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Fórum IBGP

Comparação entre Leis de Licitações e Contratos

Do que trata as Leis de Licitações e Contratos? Quais as diferenças e semelhanças?

O IBGP - Instituto Brasileiro de Governança Pública com o objetivo de auxiliar nos impactos da Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei 14.133/21), bem como nos impactos da Lei das Estatais (Lei 13.303/16), apresenta estudo comparativo dos principais pontos das novas leis em comparação com a Lei 8666/16 e eventuais regulamentos existentes.

Veja a Lei 8666/93
Veja a Lei 13303/16
Veja a Lei 14133/21

 

Na primeira parte faremos o Comparativo entre a Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/21) e disposições anteriores relativas a Lei 8.666/93, depois faremos a Análise de pontos relevantes da 13.303/16 em comparação à Lei 8.666/93.

Parte 1

Comparação entre a Lei 14133/21 e disposições anteriores relativas à Lei 8666/93

Material elaborado e gentilmente cedido por Francismary S. Pimenta Maciel
Secretária de Licitações, Contratos e Patrimônio do Tribunal de Contas da União (TCU)

ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LEI (ART. 1° A 4°)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
Trata-se de lei de normas gerais. Lei 8666/93

Art. 1° (âmbito de aplicação)

·  Restrições à aplicação dos arts. 42 a 49 da LC 123/2006. Os benefícios a Microempresas e EPP não se aplicam a contratações de maior porte, cujo valor estimado seja superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte. (art. 4°). A hipótese inova em relação às exceções estabelecidas no art. 49 da referida LC.

·  A Administração deve verificar se no ano calendário da realização da licitação os contratos celebrados pela licitante não ultrapassaram os limites do enquadramento (art. 4º, §2°)

 

 

Lei Complementar 123/2006

Art. 42 (comprovação de regularidade fiscal só na assinatura do contrato)

Art. 43 (prazo para regularização da documentação)

Art. 44 e 45 (critério de desempate para microempresa e EPP)

Art. 46 (utilização de direito creditório)

Art. 47 e 48 (tratamento diferenciado: licitação exclusiva, exigência de subcontratação de microempresa, cota para microempresa e empresa de pequeno porte)

Art. 49 (hipótese de não aplicação do tratamento diferenciado)

  

PRINCÍPIOS (ART. 5°)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
Previsão expressa do planejamento, da eficácia, da transparência, da segregação de funções, da razoabilidade, da celeridade e das disposições da LINDB  (art. 5°):

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

 Lei 8666/93

Art. 3o  (princípios)

 

DEFINIÇÕES (ART. 6°)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES/JURISPRUDÊNCIA TCU
O texto trouxe várias definições importantes. Algumas novas, outras incorporadas da IN 5/2017, outras de doutrina e jurisprudência.

Destaques para:

·       Definição de serviço contínuo. Não contém o requisito de essencialidade mencionado nas decisões do TCU. O requisito é a necessidade permanente ou prolongada.

·       Fornecimento contínuo, que é inovação da lei. A jurisprudência do TCU não admitira a hipótese de fornecimento contínuo.

·       Serviço com dedicação exclusiva de mão de mão de obra. Incorpora em parte as disposições da IN 5/2017.

·       Contrato por escopo. A lei apresenta definição antes só doutrinária.

·       Estudo Técnico Preliminar. Incorpora conceitos da IN 5/2017.

·       Serviço comum e especial de engenharia. Útil para verificar a possibilidade de uso do Pregão.

·       Termo de Referência. A lei discrimina o conteúdo, em espécie de checklist, similar ao da IN 5/2017.

·       Matriz de riscos. A lei inova ao definir e apresentar conteúdo. Não se confunde com o mapa de riscos previsto no art. 26 da IN 5/2017.

·       Fornecimento e prestação de serviço associado. A apresenta expressamente a definição do contrato misto, comum na prática.

·       Diálogo competitivo. Definição da nova modalidade de licitação, sem expressa previsão normativa anterior, embora já utilizada para contratação de ETECs.

·       Credenciamento. Definição antes só prevista na jurisprudência do TCU, embora utilizada na prática.

·       Pré-qualificação de licitantes de do objeto. Antes prevista na Lei 8.666/93 somente para licitantes, e em concorrências.

·       Catálogo eletrônico de padronização de compras.

·       Contrato de eficiência, antes somente previsto no RDC.

·       Definição de sobrepreço e superfaturamento. Inovação. Termos que sempre causaram certa dúvida, ainda que muito discutidos na jurisprudência do TCU.

·       Definição de reajustamento em sentido estrito e repactuação. Incorporação em parte das disposições da IN 5/2017.

·       Agente de contratação.

IN 5/2017:

Art. 17 (dedicação exclusiva)

Art. 24 (estudos preliminaries)

Art. 28 e Anexo V. (termo de referência)

Art. 53 a 61 (reajuste e repactuação)

 

Decreto 3555/2000 artigo 8º incisos I e II. (termo de referência))

 

Lei 12.456/2011

Art. 9°, § 2°, I (anteprojeto de engenharia)

Art. 23, § 3° (contrato de eficiência)

 

Lei 8.666

Art. 114 (pré-qualificação)

 

TCU (serviço contínuo)

“Na realidade, o que caracteriza o caráter contínuo de um determinado serviço é sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.” (Acórdão n° 132/2008 – Segunda Câmara. Relator: Ministro Aroldo Cedraz. Data do julgamento: 12/02/2008.)

 

 

 

AGENTES PÚBLICOS (ART. 7° AO 10°)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES/JURISPRUDÊNCIA TCU
·       Competência da autoridade máxima do órgão promover a gestão por competência, e designar servidores que preencham requisitos.

·       Definição da figura do agente de contratação, que pode ser substituído por comissão nos casos licitação de bens ou serviços especiais. Foi preservada a figura do Pregoeiro, para a modalidade Pregão?

·       Ênfase no princípio da segregação de funções.

·       Possibilidade de que seja contratado assessoramento de terceiros na fase de licitação (art. 8°, § 4°)

·       Vedações aos agentes que atuam na área de licitações e contratos. (art. 9°)

·       A advocacia pública deve promover a representação judicial e extrajudicial do agente que pratica ato em observância a parecer jurídico. (art. 10)

 

Lei 8.666

Art. 6° XVI (definição de comissão de licitação)

 

Lei 10.520

Art. 3°, IV, § 1° (designação de pregoeiro e serviço de apoio)

 

TCU (segregação de funções)

“É vedado o exercício, por uma mesma pessoa, das atribuições de pregoeiro e de fiscal do contrato celebrado, por atentar contra o princípio da segregação das funções.” (Acórdão 1375/2015 – Plenário)

“Na realização de processos licitatórios deve ser observada a segregação de funções, não se admitindo o acúmulo de atribuições em desconformidade com tal princípio, a exemplo de um mesmo servidor ser integrante da comissão de licitação e responsável pelo setor de compras.” (Acórdão 656/2011 – Plenário)

“Não cabe à comissão de licitação avaliar o conteúdo da pesquisa de preços realizada pelo setor competente do órgão, pois são de sua responsabilidade, em regra, apenas os atos relacionados à condução do procedimento licitatório.” (Acórdão 594/2020 – Plenário)

  

DO PROCESSO LICITATÓRIO (ART. 11 A 17)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES/JURISPRUDÊNCIA TCU
·       Aferição da vantagem econômica associada ao ciclo de vida do objeto.

·       Ampliação dos objetivos do processo licitatório, que passa a incluir evitar contratações com sobrepreço, inexequíveis e superfaturadas e incentivar a inovação e o desenvolvimento sustentável.

·       Responsabilidade da alta gestão pela governança, gestão de riscos.

·       Atos preferencialmente digitais, previsão do documento de formalização da demanda.

·       Previsão do Plano anual de contratações, elaborado com base do documento de formalização da demanda[1],  com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias. A elaboração do Plano Anual de Contratações é, segundo a jurisprudência do TCU, um indicativo relevante do grau de maturidade da governança nas aquisições.

 

 

Lei 8.666:

Art. 3o  (objetivos da licitação)

 

IN 1/2019 (Dispõe sobre Plano Anual de Contratações de bens, serviços, obras e soluções de tecnologia da informação e comunicações no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e sobre o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações.)

 

Avaliação do Ciclo de Vida:

“A Avaliação do Ciclo de Vida (ACV) é uma técnica desenvolvida para mensuração dos possíveis impactos ambientais causados como resultado da fabricação e utilização de determinado produto ou serviço. A abordagem sistêmica da ACV é conhecida como do “berço ao túmulo”, na qual são levantados os dados em todas as fases do ciclo de vida do produto. O ciclo de vida se refere a todas as etapas de produção e uso do produto, relativas à extração das matérias-primas, passando pela produção, distribuição até o consumo e disposição final, contemplando também reciclagem e reuso quando for o caso.”[2]

Série de Normas ISO para ACV:
ISO 14040 – Princípios gerais (1997)
ISO 14041 – Definição do objetivo e escopo e ICV (1998)
ISO 14042 – AI CV (2000) ISO 14043 – Interpretação (2000)
ISO 14040 – Princípios gerais (2006)
ISO 14044 – Requerimentos e diretrizes (2006)

 

TCU (plano de aquisições)

“2.14. execute processo de planejamento das aquisições contemplando, pelo menos:

a) elaboração, com participação de representantes dos diversos setores da organização, de um documento que materialize o plano de aquisições, contemplando, para cada contratação pretendida, informações como: descrição do objeto, quantidade estimada para a contratação, valor estimado, identificação do requisitante, justificativa da necessidade, período estimado para a aquisição, programa/ação suportado (a) pela aquisição, e objetivo estratégico apoiado pela aquisição;

b) aprovação pela mais alta autoridade da organização, do plano de aquisições;

c) divulgação do plano de aquisições na internet;

d) acompanhamento periódico da execução do plano para a correção de desvios (item 3.10);”

(Acórdão 1545/2016- Plenário)

·       Possiblidade de publicidade diferida do orçamento (ar. 13, II e 24), em linha com entendimento jurisprudencial do TCU, RDC e Decreto n° 10.024/2019. A possibilidade deve ser justificada, e não regra geral.

·       Hipótese nova de impedimento das licitantes: condenação judicial nos 5 anos anteriores, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista. Pode haver dificuldades operacionais para averiguar essa condição.

·       Possibilidade de aplicar impedimento de participar de licitação e executar contrato valendo-se a Administração da desconsideração da personalidade jurídica (§ 1°, art. 14). A lei não detalha o procedimento para a aplicação desse impedimento, que pode enfrentar dificuldades práticas.

·       A lei detalha as condições para participação de consórcios e de cooperativas (art. 15 e 16).

·       Fases do processo licitatório. Sequência: I – preparatória; II – de divulgação do edital de licitação; III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV – de julgamento; V – de habilitação; VI – recursal; VII – de homologação.

·       Positivação da análise de amostra e da prova de conceito. Conquanto utilizadas muito no dia a dia, a análise de amostras e a prova de conceito não eram positivadas.

·       Obrigatoriedade de gravar a sessão pública presencial de apresentação de proposta.

·       Possibilidade de exigir certificação como condição para estudos, anteprojetos projetos básicos, projeto executivo, conclusão de fases ou objetos de contratos e material e corpo técnico apresentado na habilitação. Não havia possiblidade de apresentar material em habilitação.

Lei 12.462/2011

Art. 6º  (orçamento sigiloso)

 

Decreto n° 10.024/2019

Art. 15.  (orçamento sigiloso)

 

Lei 8.666/93

Art. 33 (participação de consórcio)

Art. 38.  (procedimento)

 

Decreto n°10.024/2014:

Art. 6° etapas do pregão

  

FASE PREPARATÓRIA – INSTRUÇÃO DO PROCESSO (ART. 18 A 27)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES/JURISPRUDÊNCIA TCU
·       A fase preparatória deve se compatibilizar com o plano anual de contratações. O comando se alinha às recomendações no TCU emitidas nos Acórdãos que dispõem sobre a governança nas aquisições.

·       A lei detalha o conteúdo do Estudo Técnico Preliminar, que incorpora em parte das disposições da IN 5/2017.

·       Orientação para que os órgãos instituam instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços.

·       Criação de catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras. A não utilização do catálogo deve ser justificada. O catálogo é previsto no RDC como procedimento auxiliar de licitação.

·       Instituição de modelos de minuta padronizada. A não utilização dos modelos deve ser justificada por escrito.

·       Previsão de instituição de sistema informatizado de acompanhamento de obras, modelos digitais de obras e serv. Engenharia.

·       Utilização de BIM (§ 3°, art. 19).

·       Itens de consumo devem ser de qualidade comum, vedada a aquisição de artigos de luxo. Deve ser definido em regulamento os limites para enquadramento de bens nas categorias comum e luxo. A partir de 180 dias contados da promulgação da Lei, novas compras de bens de consumo só poderão ser efetivadas com a edição do regulamento.

IN 5/2017

Art. 24, § 1°(conteúdo dos estudos preliminares)

 

TCU (governança nas aquisições)

Documento RCA – Riscos e Controles nas Aquisições[3]

 

Lei 12.462/2011

Art. 29, IV e art. 33. (catálogo eletrônico de padronização de compras).

 

·       Possiblidade de realização de audiência pública, independentemente de valor, ou realização e consulta pública.

·       Possiblidade de que o edital contemple matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, em moldes semelhantes ao previsto na Lei 13.303/2016. Não se confunde com matriz de riscos e controles. A matriz é obrigatória nas contratações de grande vulto e nos regimes de contração integrada e semi-integrada.

·       Previsão da metodologia da pesquisa de preços, inclusive para obras e serviços de engenharia. Incorpora algumas disposições da IN 73/2020. Mas não prevê o Painel de Preços. Em vez disso, O Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

·       Possibilidade de pesquisa de preço na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

·       Regra específica para pesquisa de contratações diretas, na impossibilidade da regra geral (§  4° art. 23)

·       Possiblidade de orçamento sigiloso (art. 24). Houve veto no inciso que estabelecia: o orçamento será tornado público apenas e imediatamente após a fase de julgamento de propostas. Não há, portanto, momento estabelecido para a divulgação do orçamento, no caso de sigilo.

Lei 8.666

Art. 39.  (consulta pública)

 

 

IN 73/2020 (pesquisa de preços)

 

Lei 12462/2011

Art. 6° (divulgação do orçamento após o encerramento da licitação)

 

 

·       Obrigatoriedade de índice de reajustamento, independentemente do prazo de duração do contrato, com data base vinculada à data do orçamento. Atualmente, somente nos contratos com duração superior a 12 meses é prevista a cláusula.

·       Para serviços contínuos, previsão de reajustamento em sentido estrito e repactuação. A Lei adota a terminologia utilizada na jurisprudência do TCU.

 

 

 

Lei nº 10.192/2001

Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

 

Lei 8.666/93

Art. 55.  (clausula de reajuste)

Art. 40, XI (critério de reajuste)

 

TCU (reajuste e repactuação)

“o reajuste de preços é a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio do emprego de índices de preços prefixados no contrato administrativo. Por sua vez, a repactuação, referente a contratos de serviços contínuos, ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços.” (Acórdão 1488/2016 – Plenário)

·       Possibilidade de, na forma disposta em regulamento, exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por mulheres vítimas de violência doméstica e oriundos ou egressos do sistema prisional. (§ 9°, art. 25)

·       Possiblidade de estabelecer na licitação margem de preferência (art. 26)

Lei 8.666/93

Art. 3°, §5° a §10 (margem de preferência)

  

MODALIDADES DE LICITAÇÃO (ART. 28 A 32)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·       Previsão da nova modalidade diálogo competitivo, com a definição das hipóteses (art. 32), e procedimentos (§ 1° do art. 32). O diálogo competitivo visa a transpor as dificuldades enfrentadas pelo Poder Público nas contratações de objetos complexos e inovadores. Vislumbra-se a possiblidade de ser utilizado, por exemplo, para contratação de Encomendas Tecnológicas (ETECs), embora existam incompatibilidades conceituais e metodológicas entre o instituto do Dilálogo Competitivo e a contratação de ETECs.

·       Possibilidade de monitoramento dos diálogos competitivos por órgãos de controle externo.

·       A administração pode se valer de procedimentos auxiliares.

Lei n° 13.243/2016 (Marco regulatório Legal da Ciência, Tecnologia e Inovação), que alterou a Lei 10.973/2004:

Art. 119, §2°, V (encomenda tecnológica)

 

Decreto n° 9.283/93 (Regulamento do marco legal)

Art. 27 a art. 33 (encomenda tecnológica)

 

 

CRITÉRIOS DE JULGAMENTO (ART. 33 A 39)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·       Critérios semelhantes aos previstos no RDC:

I – menor preço;

II – maior desconto;

III – melhor técnica ou conteúdo artístico;

IV – técnica e preço;

V – maior lance, no caso de leilão;

VI – maior retorno econômico.

Na 8.666/93, trata-se dos tipos de licitação.

·       Previsão de contratos de eficiência – maior retorno econômico.

 

Lei 12.462/2011:

Art. 18. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento:

I – menor preço ou maior desconto;

II – técnica e preço;

III – melhor técnica ou conteúdo artístico;

IV – maior oferta de preço; ou

V – maior retorno econômico.

 

Lei 8.666/93

Art. 45, § 1°(tipos de licitação)

  

DAS COMPRAS (ART. 40 A 44)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES/ JURISPRUDÊNCIA TCU
·       Disposições sobre o planejamento de compras, que deve considerar a expectativa de consumo do órgão (art. 40)

·       Condições para a realização do parcelamento. Indicação expressa das condições em que não será feito parcelamento (art. 40, §2° § 3°). Embora essas situações fossem discutidas na jurisprudência e doutrina, o parcelamento sempre foi a regra, admitidas justificadas exceções.

·       Hipóteses em que é possível a indicação de marcas (art. 41, § 4°)). A lei incorpora, em parte, entendimento da jurisprudência do TCU.

·       Possibilidade de vedar marca ou produto, quando restar comprovado que produtos adquiridos anteriormente pela Administração não atenderam os requisitos.

·       A lei prevê a prova de qualidade dos produtos apresentados como similar das marcas indicadas no edital, indicando os documentos idôneos à comprovação. Destacam-se a declaração de atendimento satisfatório emitida por outro órgão de nível federativo equivalente ou superior que tenha adquirido o produto (art. 42, II) e a carta de solidariedade emitida pela fabricante (art. 42, IV).

·       O ETP deve indicar a alternativa mais vantajosa entre compra e locação de bens.

Lei 8.666/93 

Art. 7°, § 5° e art. 15, §7°  (vedação à indicação de marca)

Art. 15 e art. 16 (das compras)

 

TCU (parcelamento)

“9. Urge frisar, preliminarmente, que a adjudicação por grupo ou lote não pode ser tida, em princípio, como irregular. É cediço que a Súmula 247 do TCU estabelece que as compras devam ser realizadas por item e não por preço global, sempre que não haja prejuízo para o conjunto ou perda da economia de escala. Mas a perspectiva de administrar inúmeros contratos por um corpo de servidores reduzido pode se enquadrar, em nossa visão, na exceção prevista na Súmula 247, de que haveria prejuízo para o conjunto dos bens a serem adquiridos.

10. A Administração deve sopesar, no caso concreto, as consequências da multiplicação de contratos que poderiam estar reunidos em um só, optando, então, de acordo com suas necessidades administrativas e operacionais, pelo gerenciamento de um só contrato com todos os itens ou de um para cada fornecedor. É claro que essa possibilidade deve ser exercida dentro de padrões mínimos de proporcionalidade e de razoabilidade.” (Acórdão 2.796/2013-Plenário)

Súmula TCU 247 (parcelamento)

“É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.”

 

TCU (indicação de marca)

“A indicação de marca no edital deve estar amparada em razões de ordem técnica, de forma motivada e documentada, que demonstrem ser aquela marca específica a única capaz de satisfazer o interesse público.”  (Acórdão 113/16 – Plenário)

“em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação” (Súmula/TCU nº 270)

 

TCU (carta de solidariedade do fabricante)

A exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública. (Acórdão 1805/2015-Plenário)

  

DAS OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA (ART. 45 E 46)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·     Regimes de execução. A lei incorporou, em parte, as disposições do RDC. A contratação semi-integrada e o fornecimento com prestação de serviço associado são inovações.

·     Possibilidade de contratação integrada e semi-integrada independentemente do valor.

Lei 12.462/2011:

Art. 8° (regimes de execução)

 

 

  

DOS SERVIÇOS EM GERAL (ART. 46 A 49)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·     Regras sobre parcelamento de serviços (art. 46)

·     Indicação do que pode ser terceirizado (art. 47). A lei, neste ponto, foi mais flexível do que o Decreto n° 9.507/2018 e a IN 5/2017 vez que não menciona a vedação aos serviços inerentes às categorias funcionais do órgão, nem às atividades relacionadas ao poder de polícia, regulação, outorga de serviços e aplicação de sanção.

·     Vedações à terceirização (art. 47) Incorpora, em parte, disposições da IN 5/2017

·     Possiblidade de contratar mais de uma empresa para o mesmo objeto (art. 48)

·     A lei incorporou aspectos relativos à fiscalização dos encargos para contratos com dedicação exclusiva. (art. 49)

 

Decreto n° 9.507/2018

Art. 3° (o que não pode ser objeto de terceirização).

 

IN n° 5/2017

Art. 9° (o que não pode ser objeto de terceirização).

Art. 5° (vedações na terceirização)

 

IN 5/2017, ANEXO VIII-B (fiscalização administrativa)

  

DA DIVULGAÇÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO (ART. 53 E ART. 54) 
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·     A lei estabelece a análise jurídica da contratação como controle prévio de legalidade. Disciplina requisitos do parecer jurídico (art. 53).

·     O controle pelo assessoramento jurídico é mais amplo, alcançando todos os tipos de contratação direta.

·     A autoridade Jurídica máxima competente deve fixar as hipóteses de dispensa do parecer, considerando o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.

·     O edital deve ser divulgado no PNCP.

·      Faculdade de divulgar elementos da fase preparatória que não integraram o Edital.

Lei 8.666/93

Art. 38, parágrafo único. (exame jurídico)

Art. 21 (publicação dos editais)

 

Lei 10.520/2002

Art. 4° (publicação dos editais)

  

DA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS E LANCES (ART. 55 A 58)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·     Novos prazos mínimos para a apresentação das propostas, diferenciados para aquisições e para serviços e obras, de acordo com o critério de julgamento (art. 54)

·     Modo de disputa aberto e fechado (art. 56), em linha com o Decreto n° 10.024/2019.

·     Possibilidade de ser exigida garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação. A possiblidade é vedada atualmente para Pregão.

Lei 8.666/93

Art. 21, § 2° (prazo para recebimento das propostas)

Art. 31, inciso III (garantia de proposta.

 

Lei 10.520/2002

Art. 4°, inciso V (prazo para recebimento das propostas)

Art. 5°, inc. I (vedação de garantia de proposta)

 

Lei 12.462/2011

Art. 15 (prazo para recebimento das propostas)

 

Decreto n° 10.024/2/2014

Art. 31 (modo de disputa aberto e fechado)

 

DO JULGAMENTO (ART. 59 A 61)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·     A lei estabelece disciplina mais detalhada para desclassificação. Mas mantém critérios de inexequibilidade somente para obras e serviços de engenharia, em percentuais distintos dos fixados na Lei 8.666/93. Também prevê garantia adicional para tais serviços, como a Lei 8.666.

·     Estabelecimento de critérios de desempate em moldes mais similares ao RDC. Entre os critérios, avaliação de desempenho contratual prévio, desenvolvimento de ações de equidade entre homens e mulheres e desenvolvimento de programa de integridade.

·     Previsão expressa de negociação com o primeiro colocado.

Lei 8.666/93

Art. 48, § 1° (inexequibilidade)

Art. 3° § 2° (critério de desempate)

 

Decreto n° 10.024/2019

Art. 36 e 37 (critério de desempate)

 

Lei 12.462/2011

Art. 25 (critério de desempate)

 

   

DA HABILITAÇÃO (ART. 62 A 70)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES/ JURISPRUDÊNCIA TCU
·     Possibilidade de habilitação prévia, independentemente da modalidade. Mas em qualquer caso, a regularidade fiscal é sempre posterior.

·     A lei dispõe sobre as declarações exigidas do licitante. Embora o faça no capítulo que trata de habilitação, prevê que a não apresentação é caso de DESCLASSIFICAÇÃO (art. 63, §1°) Declarações: reserva de cargos e de que a proposta compreende todos os custos, declaração de vistoria.

·     A lei disciplina as hipóteses de diligência (art. 64)

·     O agente de contratação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação (art. 64, § 1°). O dispositivo é previsto no Decreto 5450/2005.

·     Discriminação da qualificação técnico-operacional, termo antes usado na doutrina, emitida por conselho.

·     Indicação de pessoal técnico, instalações e aparelhamento e qualificação dos membros da equipe como documento de habilitação. Trata-se de inovação, vez que a lei 8.666/93 não previa tal espécie de exigência em fase licitatória.

·      Exigência de atestado. A lei discrimina o que é parcela de maior relevância – as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação. Também quantidades mínimas, de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas. Antes essas definições ficavam a cargo do gestor, com base no caso concreto e em parâmetros da jurisprudência.

·     A lei prevê a possibilidade de substituir o atestado por outra prova de que o profissional ou a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de características semelhantes (depende de regulamento).

·     Previsão expressa de atestado com exigência de tempo de experiência não superior a 3 anos, para serviços contínuos, em harmonia com as disposições do Acórdão 1214/2013-Plenário.

·     Possiblidade de o edital prever qualificação técnica do subcontratado, limitado a 25% do objeto. Trata-se de inovação. Nenhum diploma previa a qualificação de subcontratado na fase de habilitação. A doutrina e a jurisprudência admitem no curso da execução do contrato.

·     Não devem ser admitidos atestados de profissionais que tenham dado causa a aplicação de sanção de impedimento ou inidoneidade em decorrência de orientação técnica. Vislumbra-se dificuldade em verificar tais eventos de impedimento.

·     Previsão expressa de habilitação trabalhista (art. 68)

·     Habilitação econômico-financeira. Demonstrações dos 2 últimos exercícios, e não somente do último, como consta da 8.666/93. Pode ser do  último exercício na hipótese de a empresa ter sido constituída a menos de 2 anos.

·     Possiblidade de exigência de declaração de cumprimento dos requisitos, assinada pelo contador.

·     Previsão de critério objetivo – em função do valor – para dispensa total ou parcial da habilitação (art. 70, III).

 

Lei 8.666/93

Art. 27 a 33 (habilitação)

Art. 43, § 3° (diligência)

 

Decreto 5.450/2005

Art. 26, §3° (possibilidade de sanear erros ou falhas)

 

TCU (habilitação)

Acórdão 1214/2013 – Plenário  (exigência de 3 anos de experiência como capacidade técnica)

  

DO ENCERRAMENTO DA LICITAÇÃO (ART. 71)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES/ JURISPRUDÊNCIA TCU
·     No caso de anulação, a lei prevê apuração de responsabilidade (§ 1°)

·     Prévia manifestação dos interessados no caso de anulação e revogação. A jurisprudência do TCU vinha entendendo que na revogação somente é necessária previa manifestação em casos mais restritos.

Lei 8.666/93

Art. 49. (Anulação e revogação)

 

TCU (contraditório em revogação)

Somente é exigível a observância das disposições do art. 49, § 3º, da Lei 8.666/1993 quando o procedimento licitatório, por ter sido concluído com a adjudicação do objeto, gera direitos subjetivos ao licitante vencedor ou em casos de revogação ou de anulação em que o licitante seja apontado, de modo direto ou indireto, como o causador do desfazimento do certame. (Acórdão 2.656/2019-Plenário)

  

CONTRATAÇÃO DIRETA (ART. 72 A 75)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·     A lei discrimina os documentos que devem instruir o processo de contratação direta (art. 72), em rol bem mais extenso do que o previsto na Lei 8.666/93. Inclui: documento de formalização de demanda, estudo técnico preliminar, análise de riscos, parecer jurídico e pareceres técnicos, demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária.

·     Responsabilização do agente público em solidariedade com o contratado, na hipótese de contratação direta indevida, com dolo, fraude ou erro grosseiro.

·     Inclusão, nas hipóteses de inexigibilidade, do credenciamento (antes previsto somente na jurisprudência) e da aquisição e locação de imóveis, que era hipótese de contratação direta. No caso de locação/aquisição de imóveis, a lei estabelece os requisitos.

·     Alteração dos limites da dispensa em função do valor: R$ 100.000,00, no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores, e R$ 50.000,00, no caso de outros serviços e compras.

·     Na contratação deserta ou fracassada (inciso III do art. 75), foi estabelecido um limite temporal – a licitação deve ter sido realizada a menos de um ano.

·     Dispensa para aquisição de medicamentos para tratamento de doenças raras (art. 75, IV, m).

·     Na contratação emergencial, o prazo máximo do contrato passa a ser 1 ano, vedada a prorrogação.

·     Para aferição dos limites, deve ser considerado o somatório do que for dispendido no exercício financeiro pela UG. Objetos de mesma natureza, mesmo ramo de atividade.

·     Deve ser preferencialmente divulgado um aviso na internet para as dispensas com base em valor, com prazo mínimo de 3 (três) dias úteis.

·     Pagamento das contratações diretas preferencialmente por meio de cartão de pagamento.

·     Previsão de apuração de responsabilidade ao agente que deu causa à contração emergencial, em linha com a jurisprudência do TCU.

Lei 8.666/93

Art. 26 (instrução da contratação direta)

Art. 24 (dispensa)

Art. 25 (inexigibilidade)

 

 

 

 

  

DOS INSTRUMENTOS AUXILIARES (ART. 78 A 88)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES/ JURISPRUDÊNCIA TCU
·     São instrumentos auxiliares das licitações e contratações: I – credenciamento; II – pré-qualificação; III – procedimento de manifestação de interesse; IV – sistema de registro de preços; V – registro cadastral. A lei neste ponto incorporou parcialmente as disposições do RDC. Inovou, no ponto, quanto ao credenciamento. E, diversamente do RDC, não prevê o catálogo eletrônico de padronização como procedimento auxiliar.

·     Para o credenciamento, a lei incorpora disposições da jurisprudência do TCU e a hipótese de “mercados fluidos” (caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação). Deve haver regulamento.

·     Previsão de pré-qualificação para bens e serviços, que deverão integrar o catálogo de bens e serviços da Administração. Não restringe a modalidade de licitação ou valores. Possibilidade de licitação somente para licitantes pré-qualificados. Atualmente, a Lei 8.666/93 prevê o procedimento para concorrências que recomendem a análise mais detida da qualificação técnica.

·     A lei amplia as hipóteses do Procedimento de manifestação de interesse previsto no Decreto n° 8.428/2015, alterado pelo Decreto n° 10.104/2019): propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública. Originalmente, o instrumento é previsto para desestatização de empresa e de contratos de parcerias.

·     A Lei trata do Sistema de Registro de Preços previsto no Decreto 7892/2013. O edital deve prever condições de alteração do preço registrado, vedação à participação do órgão ou entidade em mais de uma ata de registro de preços com o mesmo objeto no prazo de validade daquela de que já tiver participado, salvo na ocorrência de ata que tenha registrado quantitativo inferior ao máximo previsto no edital.

·     No SRP, possiblidade de adquirir item específico de grupo de itens, com prévia pesquisa de mercado e demonstração da vantagem.

·     Possiblidade de adotar SRP nas hipóteses de inexigibilidade e dispensa de licitação (de acordo com regulamento).

·     Possibilidade de prorrogação da ATA de registro de preços, desde que comprovado o preço vantajoso. A prorrogação não é atualmente admitida.

·     A lei estabelece registro cadastral unificado, disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas, na forma de regulamento. Deve substituir o Sicaf.

·     O cadastro deve conter anotação do cumprimento de obrigações pelo contratado, realizado pelo contratante. Essa anotação está condicionada à implantação e regulamentação do Cadastro de Atesto de cumprimento de obrigações.

Lei 12.462/2011

Art. 29 (procedimentos auxiliares)

 

Lei 8.666/93

Art. 114 (pré-qualificação)

 

Decreto n° 8.428/2015, que dispõe sobre o Procedimento para Manifestação de Interesse.

 

Decreto n° 7.892/213, que dispõe sobre o sistema de registro de preços.

 

TCU (credenciamento)

“O credenciamento é hipótese de inviabilidade de competição não expressamente mencionada no art. 25 da Lei 8.666/1993 (cujos incisos são meramente exemplificativos). Adota-se o credenciamento quando a Administração tem por objetivo dispor da maior rede possível de prestadores de serviços. Nessa situação, a inviabilidade de competição não decorre da ausência de possibilidade de competição, mas sim da ausência de interesse da Administração em restringir o número de contratados.” (Acórdão 3567/2014-Plenário)

  

DA FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS (ART. 89 A 95)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·     Na hipótese de o licitante não assinar o contrato, a convocação dos remanescentes se dará nas condições ofertadas pelos licitantes, atendida a ordem classificatória, que pode ser superior ao preço adjudicado. A regra acompanha a prevista para o pregão, e difere da prevista na Lei 8.666/93.

·     A contratação de remanescente de obra ou serviço ou fornecimento em consequência de rescisão contratual segue a mesma regra, de modo que pode ser contratado por preço superior ao contrato original. A regra, que é diversa da atualmente prevista na 8.666, pode criar um dificultador, porque deve ser firmado um contrato de continuidade em novas bases financeiras (é possível nova planilha, com encargos diferenciados). A hipótese já era prevista na jurisprudência do TCU (Acórdão 2737/2016 – Plenário)

·     A Administração deve verificar a regularidade fiscal da contratada antes de firmar o prorrogar o contrato e ainda Ceis, Cnep, certidões negativas de inidoneidade, impedimentos e de débitos trabalhista.

·     O contrato deve conter prazo de resposta ao pedido de repactuação e equilíbrio.

·     Previsão expressa de reajustamento em sentido estrito quando não houver regime de dedicação exclusiva e repactuação quando houver.

·     Nos contratos contínuos com dedicação exclusiva, o prazo de resposta para o pedido de repactuação será de 1 mês, contada da solicitação acompanhada de documentos.

·     A divulgação no PNCP é condição indispensável à eficácia do contrato e de seus aditamentos  e deve acontecer no prazo de 20 dias úteis, no caso de licitação e 10 dias úteis no caso de contratação direta.

·     Para obras, devem ser divulgados os quantitativos e os preços na internet (art. 94, § 3°)

·     Hipóteses mais claras de substituição do instrumento de contrato (art. 95), Dispensa em função do valor e compras com entrega imediata e integral.

·     Contrato verbal até R$ 10.000

Lei 8.666/93

Art. 64, § 2° (convocação dos licitantes remanescentes em caso de recusa de assinar contrato)

Art. 24, XI (contração de remanescente em virtude de rescisão contratual)

Art. 62 (dispensa do instrumento de contrato)

Art. 60, parágrafo único (contrato verbal)

Art. 61, parágrafo único (publicação do extrato de contrato na imprensa)

 

Lei 10.520/2002

Art. XVI e XXIII (exame das propostas subsequentes.

 

Decreto 5450/2002

Art. 27, §3° (recusa em assinar contrato)

 

 

 

  

DAS GARANTIAS (ART. 96 A 102)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·     O edital deve fixar prazo de um mês, contado da homologação, para a prestação de garantia, que deve se dar antes da assinatura do contrato. Atualmente não há prazo, nem obrigatoriedade de ser anterior à contratação, de modo que a garantia é prestada no decorrer da execução.

·     Definição do valor anual do contrato como parâmetro para o valor da garantia.

·     Em obras e serviços de engenharia, possiblidade de ser exigida a modalidade seguro-garantia.

·     Em obras e serviços de engenharia possiblidade de exigir q a seguradora assuma e conclua o objeto, hipótese em que deverá firmar contrato como interveniente anuente (art. 102). A seguradora pode subcontratar a conclusão do contrato, tendo em seu nome os empenhos. Trata-se de inovação.

Lei 8.666/93

Art. 56 (garantia)

 

DA ALOCAÇÃO DE RISCOS (ART. 103)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·     Há a possibilidade de o contrato prever matriz de alocação de riscos entre contratante e contratado, que definirá o equilíbrio econômico financeiro inicial do contrato. A prática é prevista na Lei n° 13.303/2013 Lei 13.303/2016

Art. 42, X e § 1°, “d” e art. 60, X (matriz de riscos)

 

DA DURAÇÃO DOS CONTRATOS (ART. 105 A 114)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·     A lei não prevê contratos anuais.

·     Pode ser firmado contrato de fornecimento contínuo, com prazo de até 5 anos, prorrogáveis. Essa possiblidade até então não era admitida. Mas a lei prevê algumas medidas mitigadoras de riscos: deve ser atestada a vantagem da contratação plurianual; em cada exercício deve ser atestada a existência de créditos; e há possibilidade de extinção do contrato sem ônus, por questões orçamentárias ou quando o contrato não oferecer vantagem.

·     Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática seguem a regra de contratações de serviço e fornecimento contínuo.

·     Serviços e fornecimento contínuos podem ser prorrogados até 10 anos, permitida a negociação ou a extinção sem ônus.

·     Os contratos em que a Administração seja usuária de serviço público podem ser firmados por prazo indeterminado.

·     Nos contratos de eficiência, prazos de até 10 e de 35 anos, se houver investimento.

·     Nos contratos por escopo a vigência é automaticamente prorrogada. A disposição se alinha a parte da doutrina especializada, resolvendo muitas controvérsias.

·     A lei dá solução clara para os contratos que associam fornecimento e prestação de serviço (art. 113)

·     Contratos de operação continuada de sistemas estruturantes de TI podem ter vigência máxima de 15 anos.

Lei 8.666/93

Art. 57 (vigência dos contratos)

 

DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS (ART. 115 A 123)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·     A lei estabelece hipótese de prorrogação automática do cronograma de obras e serv. engenharia (§5° e §6° do art. 115).

·     O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e pelo controle interno, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo de informações.

·     A lei estabelece que somente nos contratos com dedicação exclusiva a Administração responde solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas. A disposição afasta a prática já comum de responsabilizar a Administração em contratos por escopo, como obras e serviços de engenharia.

·     Nos contratos contínuos de dedicação exclusiva, possiblidade de condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas. Embora isso seja prática, não é previsto em qualquer lei.

·     Nos contratos contínuos de dedicação exclusiva, há possibilidade de fazer pagamento direto de verba trabalhista. Embora isso seja prática, não é previsto em qualquer lei.

·     A lei prevê a possibilidade de conta vinculada e de pagamento pelo fato gerador, práticas já previstas na IN 5/2017.

·     A lei prevê a demonstração de capacidade técnica do subcontratado, no decorrer da execução (art. 122).

·     A administração tem o dever de responder as solicitações relacionadas à execução do contrato em 1 mês.

Lei 8.666/93

Art. 67 (fiscalização do contrato)

Art. 71, § 1° e §2° (responsabilidade pelos encargos trabalhistas e previdenciários)

 

IN 5/2017

Art. 18 § 1° (conta vinculada e pagamento pelo fato gerador)

Anexo VII-B (pagamento direto)

  

DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS E DOS PREÇOS (ART. 124 A 136)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·     No reequilíbrio em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, deve-se observar a repartição de riscos estabelecida no contrato.

·     A lei estabeleceu regras para fixar o valor dos itens alterados que não tem previsão contratual (art. 127). A sistemática já é recomendada na jurisprudência.

·     Termo indenizatório como instrumento para reconhecer desequilíbrio em de contrato extinto. (art. 131)

·     É possível a antecipação dos efeitos do aditivo, nos casos de justificada necessidade, devendo a formalização ocorrer em no máximo 1 mês.
Trata-se de inovação muito relevante, sobretudo para obras e serviços de engenharia.

·     Indicação da repactuação para serviços contínuos com dedicação exclusiva (art. 135). Neste ponto a lei incorporou as disposições da IN 5/2017.

·     Não pode a administração se vincular a disposições das convenções que não tratem de matéria trabalhista, valore ou índices obrigatórios de encargos, preços de insumos e disposições que só se apliquem a contratos com a Administração.

·     Previsão de apostila para reajuste e repactuação. A prática também era prevista na IN 5/2017.

Lei 8.666/93

Art. 65, II, d (reequilíbrio do contrato)

 

IN 5/2017

Art. 53 a 59 (repactuação)

  

DAS HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS (ART. 137 A 139)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·     O atraso no pagamento capaz de justificar a extinção do contrato por interesse da contratada é de somente 2 meses, contados da emissão da nota fiscal.

·     Os emitentes de garantia devem ser notificados quando do início de processo administrativo para apuração de descumprimentos de cláusulas contratais. Embora seja prática recomendada pelas próprias seguradoras, não era prevista em lei.

·     Possibilidade de extinção do contrato por decisão arbitral.

·     Possibilidade expressa de utilização de garantia para pagamento de verba trabalhista e previdenciária da extinção do contrato.

Lei 8.666/93

Art. 78 e 79 (rescisão contratual)

 

  

DO RECEBIMENTO DO OBJETO DO CONTRATO (ART. 140)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·     A lei estabelece procedimentos de recebimento provisório e definitivo para obras e serviços. Para serviços, o recebimento provisório é feito pelo fiscal, que verifica o cumprimento de exigências técnicas, e o definitivo por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, que verifica o cumprimento de exigências contratuais.

·     No caso de compras o recebimento provisório é feito pelo fiscal, de forma sumária, e o definitivo por servidor ou comissão designada. A lei não estipula valor, como faz a 8.666/93.

Lei 8.666/93

Art. 15, § 8° (recebimento de material por comissão)

Art. 73 e 73 (recebimento de obras, serviços, compras e locações)

  

DOS PAGAMENTOS (ART. 141 A 146)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES/ JURISPRUDÊNCIA TCU
·     A lei disciplina o pagamento em ordem cronológica, estabelecendo hipóteses em que a ordem pode ser alterada (art. 141)

·     Deve ser disponibilizada, na internet, a ordem cronológica dos pagamentos.

·     Possibilidade de remuneração variável, vinculada a desempenho.

·     Possibilidade de antecipação de pagamento, se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço. Deve ser justificada e prevista no edital, podendo ser exigida garantia adicional. A hipótese era prevista somente da jurisprudência do TCU (a exemplo do Acórdão 1614/213-Primeira Câmara) e nas normas extraordinárias para enfrentamento da pandemia (Medida Provisória 961/2020)

 

Lei 8.666/93

Art. 5° (ordem cronológica das exigibilidades).

 

Lei 12.462/2011

Art. 10 (remuneração variável vinculada a desempenho)

 

TCU (antecipação de pagamento)

“O pagamento antecipado não é vedado pelo ordenamento jurídico, contudo, é admitido apenas em situações excepcionais. A possibilidade de pagamento adiantado deve ser condicionada à existência de interesse público devidamente demonstrado, previsão no edital e exigência de garantias.” (Acórdão 3614/2013 – Plenário)

 

“A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificadas pelo interesse público e observadas as devidas cautelas e garantias.” (Acórdão 1565/15 – Plenário)

 

DA NULIDADE DOS CONTRATOS (ART. 147 A 150)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·     A lei estabelece condições mais rígidas para declaração de nulidade dos contratos (art. 147). Trata-se de medida de interesse público e devem ser avaliados diversos aspectos, inclusive riscos, fechamentos de postos de trabalho, custo para a realização de nova licitação. Lei 8.666/93

Art. 49 (anulação da licitação e do contrato)

 

DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS (ART. 155 A 163)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·     Tipificação mais detalhada das condutas que caracterizam infração contratual (art. 155), relacionadas às sanções cabíveis.

·     O prazo do impedimento de licitar e de contratar é de até 3 anos. A sanção é restrita ao ente que aplicar a sanção.

·     A inidoneidade é pelo prazo de 3 a 6 anos, e se estende a todos os entes. É a única para a qual é prevista prévia análise jurídica.

·     A multa é descontada primeiramente dos pagamentos, e depois da garantia, ordem diversa da prevista na Lei 8.666/93.

·     No caso de impedimento de licitar e inidoneidade, o processo deve ser conduzido por comissão.

·     A lei estabelece prazo quinquenal de prescrição.

·     A lei prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica na aplicação da sanção (art. 160).

·     Obrigatoriedade de inscrição das sanções em cadastros: Ceis, Cnep.

·     Regulamento para disciplinar a forma e computo da soma das sanções aplicada a uma mesma empresa, derivada de contratos distintos.

·     Possiblidade de reabilitação do licitante ou contratado para o caso de impedimento e inidoneidade, cumpridos certos requisitos (art. 163)

Lei 8.666/93

Art. 86 a 88 (infrações e sanções)

 

Lei 10.520/2002

Art. 7° (infrações e sanções)

 

 

 

DAS IMPUGNAÇÕES, PEDIDOS DE ESCLARECIMENTOS E RECURSOS (ART. 164 A 168)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·     O prazo para impugnação de edital, por qualquer pessoa, é de 3 dias úteis, em linha com o estabelecido no Decreto n° 10.024/2019. A resposta a impugnação é no mesmo prazo. Lei 8.666/93

Art. 41, § 1° (prazo para impugnação do edital)

 

·     Os recursos e o pedido de reconsideração têm prazo de 3 dias.

·     No caso de sanções, o recurso é de 15 dias úteis.

·     A lei estabelece como regra geral o efeito suspensivo dos recursos e do pedido de reconsideração

Lei 8.666/93

Art. 109 (recurso)

 

Decreto n° 10024/2019

Art. 44 (recurso)

  

DO CONTROLE DAS CONTRATAÇÕES (ART. 169 A 173)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES/ JURISPRUDÊNCIA TCU
·     As contratações devem se submeter a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e controle preventivo. 3 linhas de defesa: primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade; segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade; terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas.

·     A responsabilidade é da alta administração, e levará em conta os custos e os benefícios.

·     Os tribunais de contas deverão, por meio de suas escolas de contas, promover eventos de capacitação para os servidores efetivos e empregados públicos designados para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei, incluídos cursos presenciais e a distância, redes de aprendizagem, seminários e congressos sobre contratações públicas.

A abordagem das linhas de defesa é citada pelo TCU no Referencial básico de gestão de riscos:

 

“A abordagem das Três Linhas de Defesa, embora não seja um modelo de gestão de riscos, é uma forma simples e eficaz para melhorar a comunicação e a conscientização sobre os papéis e as responsabilidades essenciais de gestão de riscos e controles, aplicável a qualquer organização – não importando o seu tamanho ou a sua complexidade – ainda que não exista uma estrutura ou sistema formal de gestão de riscos. Por essa abordagem, há três grupos (ou linhas) envolvidos no gerenciamento eficaz de riscos, como explanado a seguir:

1o) Funções que gerenciam e têm propriedade de riscos: (…)

2o) Funções que supervisionam riscos: (…)

3o) Funções que fornecem avaliações independentes. (…)

Embora a instância máxima de governança e a alta administração não sejam consideradas entre as três linhas de defesa desse modelo, nenhuma consideração sobre gestão de riscos estaria completa sem levar em conta, em primeiro lugar, os papéis essenciais dessas que são as principais partes interessadas e as que estão em melhor posição para instituir e assegurar o bom funcionamento das três linhas de defesa no 60 | Referencial básico de gestão de riscos processo de gestão de riscos e controles da organização (IIA, 2013).”[4]

  

DO PORTAL NACIONAL E CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (ART.174)
PONTOS DE DESTAQUE DISPOSIÇÕES ANTERIORES
·     A lei cria o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) que deverá conter: planos de contratação anuais; catálogos eletrônicos de padronização; editais de credenciamento e de pré-qualificação, avisos de contratação direta e editais de licitação e respectivos anexos; atas de registro de preços; contratos e termos aditivos; notas fiscais eletrônicas, quando for o caso.

·     O PNCP também oferece funcionalidades, como consulta de preços, sistema de planejamento e gerenciamento de contratações, acesso a cadastros, gestão compartilhada de informações de execução de contrato

 

DISPOSIÇÕES GERAIS
  • Os valores dispostos na lei são atualizados anualmente pelo IPCA-E
  • O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor da Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.
  • Até o prazo de 2 anos, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a nova Lei ou de acordo com as leis anteriores, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada dos normativos.

 

[1] Modelo de Documento de Formalização da demanda disponível em “https://www.gov.br/cgu/pt-br/acesso-a-informacao/licitacoes-e-contratos/licitacoes/tipos/pregao/exercicios-anteriores/2020-1/pregao-eletronico-no-9-2020/sei_cgu-1408153-documento-de-formalizacao-da-demanda.pdf”

[2] Disponível em https://acv.ibict.br/acv/o-que-e-o-acv/.

[3] Disponível em “https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/riscos-e-controles-nas-aquisicoes-rca.htm”

[4] A referência do TCU é o MODELO DAS TRÊS LINHAS DO IIA 2020 (Institute of Internal Auditors).

https://iiabrasil.org.br/korbilload/upl/editorHTML/uploadDireto/20200758glob-th-editorHTML-00000013-20082020141130.pdf

 

Parte 2

Análise de pontos relevantes da Lei 13303/16 em comparação com a Lei 8666/93

Sobre a Abrangência das Leis
Lei 8666/93 Lei 13303/16
Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
TÍTULO II
Disposições aplicáveis às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da união ou seja de prestação de serviços públicos.

 

Sobre a Aplicação das Leis
Lei 8666/93 Lei 13303/16
Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.

 

Sobre a Inaplicação das Leis
Lei 8666/93 Lei 13303/16
-- Art. 28.
[...]
3o São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:
I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;
II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.
§ 4o Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3o a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.

 

Sobre os Princípios envolvidos
Lei 8666/93 Lei 13303/16
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo.

 

Sobre as Diretrizes estabelecidas
Lei 8666/93 Lei 13303/16
-- Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes:
I - padronização do objeto da contratação, dos instrumentos convocatórios e das minutas de contratos, de acordo com normas internas específicas;
II - busca da maior vantagem competitiva para a empresa pública ou sociedade de economia mista, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual relevância;
III - parcelamento do objeto, visando a ampliar a participação de licitantes, sem perda de economia de escala, e desde que não atinja valores inferiores aos limites estabelecidos no art. 29, incisos I e II;
IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado;
V - observação da política de integridade nas transações com partes interessadas.

 

Sobre Dispensa de Licitação
Lei 8666/93 Lei 13303/16
Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; (Vide § 3º do art. 48)
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; (Regulamento)
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.
XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei;
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
XXI - para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea “b” do inciso I do caput do art. 23;
XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;
XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.
XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força.
XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a
prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal.
XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.
XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica.
XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água.
XXXIV - para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez;
III - quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a empresa pública ou a sociedade de economia mista, bem como para suas respectivas subsidiárias, desde que mantidas as condições preestabelecidas;
IV - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;
V - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de suas finalidades precípuas, quando as necessidades de instalação e localização condicionarem a escolha do imóvel, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
VI - na contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições do contrato encerrado por rescisão ou distrato, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
VII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
VIII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
IX - na contratação de associação de pessoas com deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
X - na contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou gás natural e de outras prestadoras de serviço público, segundo as normas da legislação específica, desde que o objeto do contrato tenha pertinência com o serviço público.
XI - nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas respectivas subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e prestação ou obtenção de serviços, desde que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social;
XII - na contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda que tenham como ocupação econômica a coleta de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;
XIII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pelo dirigente máximo da empresa pública ou da sociedade de economia mista;
XIV - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes;
XV - em situações de emergência, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180
(cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contado da ocorrência da emergência, vedada a prorrogação dos respectivos contratos, observado o disposto no § 2º;
XVI - na transferência de bens a órgãos e entidades da administração pública, inclusive quando efetivada mediante permuta;
XVII - na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica relativamente à escolha de outra forma de alienação;
XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem.

 

Sobre Inexigibilidade de Licitação
Lei 8666/93 Lei 13303/16
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.Transcrição do Art. 13
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de:
I - aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo;
II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
[...]§ 3º Os valores estabelecidos nos incisos I e II do caput podem ser alterados, para refletir a variação de custos, por deliberação do Conselho de Administração da empresa pública ou sociedade de economia mista, admitindo-se valores diferenciados para cada sociedade.

 

Sobre as Fases da Licitação
Lei 8666/93 Lei 13303/16
Seção II - Da Habilitação
Seção III - Dos Registros Cadastrais
Seção IV - Do Procedimento e Julgamento
Art. 51. As licitações de que trata esta Lei observarão a seguinte sequência de fases:
I - preparação;
II - divulgação;
III - apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado;
IV - julgamento;
V - verificação de efetividade dos lances ou propostas;
VI - negociação;
VII - habilitação;
VIII - interposição de recursos;
IX - adjudicação do objeto;
X - homologação do resultado ou revogação do procedimento.

 

Sobre as Modalidades de Licitação
Lei 8666/93 Lei 13303/16
Art. 22. São modalidades de licitação:
I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.
Art. 32.
[...]
IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado;

 

Sobre os Critérios de Julgamento
Lei 8666/93 Lei 13303/16
-- Art. 54. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento:
I - menor preço;
II - maior desconto;
III - melhor combinação de técnica e preço;
IV - melhor técnica;
V - melhor conteúdo artístico;
VI - maior oferta de preço;
VII - maior retorno econômico;
VIII - melhor destinação de bens alienados.

 

Sobre o incentivo à Pesquisa e Inovação
Lei 8666/93 Lei 13303/16
Art. 3º
[...]§ 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I - (Revogado)
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.[...]
§ 5º Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para:
I - produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; e
II - bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.§ 6º A margem de preferência de que trata o § 5o será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração:
I - geração de emprego e renda;
II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais;
III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País;
IV - custo adicional dos produtos e serviços; e
V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.§ 7º Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional àquela prevista no § 5o.Art. 24. É dispensável a licitação:
[...]XXI - para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea “b” do inciso I do caput do art. 23;XXXIV - para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
Art. 27. A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação.
[...]
§ 3o A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão celebrar convênio ou contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca, observando-se, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei.Art. 43. Os contratos destinados à execução de obras e serviços de engenharia admitirão os seguintes regimes:
[...]
VI - contratação integrada, quando a obra ou o serviço de engenharia for de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto licitado ou puder ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado.

 

2 Comments

  1. boa tarde

    apliquei a Lei 8666/93 durante alguns anos.
    estou iniciando estudos relativos à Lei 13.303/16 em razão de novas atribuições.

    gostei do comparativo

    Mas, é somente estes pontos que diferem a Adm Pública Direta de Sociedades Economia Mista?

    mais algum ponto Crucial?

    grato.

    JORGE DA SILVA
    1. Olá Jorge,
      Dependendo do tipo de Empresa Estatal outros normativos legais passam a vigorar, tais como:
      Bancos – Normas do Banco Central e Normas Basileia
      Minério e siderurgia – normais ambientais
      Etc

      As Empresas Estatais de capital aberto também são submetidas às normas da CVM.

      Quando analisamos as questões das Licitações é que há boa diferenciação entre órgãos de Adm direta, autárquica e fundacional dos orgãos da Adm indireta (Estatais).

      Veja a íntegra da Palestra sobre o assunto em:
      Palestra 2019 – 5FGTI – Aspectos controversos na Licitação de Bens e Serviços de TI à luz da Lei 13.303/16

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