Comparativo entre a Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/21) e disposições anteriores relativas a Lei 8.666/93

Art. 1° (âmbito de aplicação)

·  A Administração deve verificar se no ano calendário da realização da licitação os contratos celebrados pela licitante não ultrapassaram os limites do enquadramento (art. 4º, §2°)

Art. 42 (comprovação de regularidade fiscal só na assinatura do contrato)

Art. 43 (prazo para regularização da documentação)

Art. 44 e 45 (critério de desempate para microempresa e EPP)

Art. 46 (utilização de direito creditório)

Art. 47 e 48 (tratamento diferenciado: licitação exclusiva, exigência de subcontratação de microempresa, cota para microempresa e empresa de pequeno porte)

Art. 49 (hipótese de não aplicação do tratamento diferenciado)

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Art. 3^o  (princípios)

Destaques para:

·       Definição de serviço contínuo. Não contém o requisito de essencialidade mencionado nas decisões do TCU. O requisito é a necessidade permanente ou prolongada.

·       Fornecimento contínuo, que é inovação da lei. A jurisprudência do TCU não admitira a hipótese de fornecimento contínuo.

·       Serviço com dedicação exclusiva de mão de mão de obra. Incorpora em parte as disposições da IN 5/2017.

·       Contrato por escopo. A lei apresenta definição antes só doutrinária.

·       Estudo Técnico Preliminar. Incorpora conceitos da IN 5/2017.

·       Serviço comum e especial de engenharia. Útil para verificar a possibilidade de uso do Pregão.

·       Termo de Referência. A lei discrimina o conteúdo, em espécie de checklist, similar ao da IN 5/2017.

·       Matriz de riscos. A lei inova ao definir e apresentar conteúdo. Não se confunde com o mapa de riscos previsto no art. 26 da IN 5/2017.

·       Fornecimento e prestação de serviço associado. A apresenta expressamente a definição do contrato misto, comum na prática.

·       Diálogo competitivo. Definição da nova modalidade de licitação, sem expressa previsão normativa anterior, embora já utilizada para contratação de ETECs.

·       Credenciamento. Definição antes só prevista na jurisprudência do TCU, embora utilizada na prática.

·       Pré-qualificação de licitantes de do objeto. Antes prevista na Lei 8.666/93 somente para licitantes, e em concorrências.

·       Catálogo eletrônico de padronização de compras.

·       Contrato de eficiência, antes somente previsto no RDC.

·       Definição de sobrepreço e superfaturamento. Inovação. Termos que sempre causaram certa dúvida, ainda que muito discutidos na jurisprudência do TCU.

·       Definição de reajustamento em sentido estrito e repactuação. Incorporação em parte das disposições da IN 5/2017.

·       Agente de contratação.

Art. 17 (dedicação exclusiva)

Art. 24 (estudos preliminaries)

Art. 28 e Anexo V. (termo de referência)

Art. 53 a 61 (reajuste e repactuação)

Decreto 3555/2000 artigo 8º incisos I e II. (termo de referência))

Lei 12.456/2011

Art. 9°, § 2°, I (anteprojeto de engenharia)

Art. 23, § 3° (contrato de eficiência)

Lei 8.666

Art. 114 (pré-qualificação)

TCU (serviço contínuo)

“Na realidade, o que caracteriza o caráter contínuo de um determinado serviço é sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.” (Acórdão n° 132/2008 – Segunda Câmara. Relator: Ministro Aroldo Cedraz. Data do julgamento: 12/02/2008.)

·       Definição da figura do agente de contratação, que pode ser substituído por comissão nos casos licitação de bens ou serviços especiais. Foi preservada a figura do Pregoeiro, para a modalidade Pregão?

·       Ênfase no princípio da segregação de funções.

·       Possibilidade de que seja contratado assessoramento de terceiros na fase de licitação (art. 8°, § 4°)

·       Vedações aos agentes que atuam na área de licitações e contratos. (art. 9°)

·       A advocacia pública deve promover a representação judicial e extrajudicial do agente que pratica ato em observância a parecer jurídico. (art. 10)

Art. 6° XVI (definição de comissão de licitação)

Lei 10.520

Art. 3°, IV, § 1° (designação de pregoeiro e serviço de apoio)

TCU (segregação de funções)

“É vedado o exercício, por uma mesma pessoa, das atribuições de pregoeiro e de fiscal do contrato celebrado, por atentar contra o princípio da segregação das funções.” (Acórdão 1375/2015 – Plenário)

“Na realização de processos licitatórios deve ser observada a segregação de funções, não se admitindo o acúmulo de atribuições em desconformidade com tal princípio, a exemplo de um mesmo servidor ser integrante da comissão de licitação e responsável pelo setor de compras.” (Acórdão 656/2011 – Plenário)

“Não cabe à comissão de licitação avaliar o conteúdo da pesquisa de preços realizada pelo setor competente do órgão, pois são de sua responsabilidade, em regra, apenas os atos relacionados à condução do procedimento licitatório.” (Acórdão 594/2020 – Plenário)

·       Ampliação dos objetivos do processo licitatório, que passa a incluir evitar contratações com sobrepreço, inexequíveis e superfaturadas e incentivar a inovação e o desenvolvimento sustentável.

·       Responsabilidade da alta gestão pela governança, gestão de riscos.

·       Atos preferencialmente digitais, previsão do documento de formalização da demanda.

·       Previsão do Plano anual de contratações, elaborado com base do documento de formalização da demanda[1],  com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias. A elaboração do Plano Anual de Contratações é, segundo a jurisprudência do TCU, um indicativo relevante do grau de maturidade da governança nas aquisições.

Art. 3o  (objetivos da licitação)

IN 1/2019 (Dispõe sobre Plano Anual de Contratações de bens, serviços, obras e soluções de tecnologia da informação e comunicações no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e sobre o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações.)

Avaliação do Ciclo de Vida:

“A Avaliação do Ciclo de Vida (ACV) é uma técnica desenvolvida para mensuração dos possíveis impactos ambientais causados como resultado da fabricação e utilização de determinado produto ou serviço. A abordagem sistêmica da ACV é conhecida como do “berço ao túmulo”, na qual são levantados os dados em todas as fases do ciclo de vida do produto. O ciclo de vida se refere a todas as etapas de produção e uso do produto, relativas à extração das matérias-primas, passando pela produção, distribuição até o consumo e disposição final, contemplando também reciclagem e reuso quando for o caso.”[2]

Série de Normas ISO para ACV:
ISO 14040 – Princípios gerais (1997)
ISO 14041 – Definição do objetivo e escopo e ICV (1998)
ISO 14042 – AI CV (2000) ISO 14043 – Interpretação (2000)
ISO 14040 – Princípios gerais (2006)
ISO 14044 – Requerimentos e diretrizes (2006)

TCU (plano de aquisições)

“2.14. execute processo de planejamento das aquisições contemplando, pelo menos:

a) elaboração, com participação de representantes dos diversos setores da organização, de um documento que materialize o plano de aquisições, contemplando, para cada contratação pretendida, informações como: descrição do objeto, quantidade estimada para a contratação, valor estimado, identificação do requisitante, justificativa da necessidade, período estimado para a aquisição, programa/ação suportado (a) pela aquisição, e objetivo estratégico apoiado pela aquisição;

b) aprovação pela mais alta autoridade da organização, do plano de aquisições;

c) divulgação do plano de aquisições na internet;

d) acompanhamento periódico da execução do plano para a correção de desvios (item 3.10);”

(Acórdão 1545/2016- Plenário)

·       Hipótese nova de impedimento das licitantes: condenação judicial nos 5 anos anteriores, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista. Pode haver dificuldades operacionais para averiguar essa condição.

·       Possibilidade de aplicar impedimento de participar de licitação e executar contrato valendo-se a Administração da desconsideração da personalidade jurídica (§ 1°, art. 14). A lei não detalha o procedimento para a aplicação desse impedimento, que pode enfrentar dificuldades práticas.

·       A lei detalha as condições para participação de consórcios e de cooperativas (art. 15 e 16).

·       Fases do processo licitatório. Sequência: I – preparatória; II – de divulgação do edital de licitação; III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV – de julgamento; V – de habilitação; VI – recursal; VII – de homologação.

·       Positivação da análise de amostra e da prova de conceito. Conquanto utilizadas muito no dia a dia, a análise de amostras e a prova de conceito não eram positivadas.

·       Obrigatoriedade de gravar a sessão pública presencial de apresentação de proposta.

·       Possibilidade de exigir certificação como condição para estudos, anteprojetos projetos básicos, projeto executivo, conclusão de fases ou objetos de contratos e material e corpo técnico apresentado na habilitação. Não havia possiblidade de apresentar material em habilitação.

Art. 6º  (orçamento sigiloso)

Decreto n° 10.024/2019

Art. 15.  (orçamento sigiloso)

Lei 8.666/93

Art. 33 (participação de consórcio)

Art. 38.  (procedimento)

Decreto n°10.024/2014:

Art. 6° etapas do pregão

·       A lei detalha o conteúdo do Estudo Técnico Preliminar, que incorpora em parte das disposições da IN 5/2017.

·       Orientação para que os órgãos instituam instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços.

·       Criação de catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras. A não utilização do catálogo deve ser justificada. O catálogo é previsto no RDC como procedimento auxiliar de licitação.

·       Instituição de modelos de minuta padronizada. A não utilização dos modelos deve ser justificada por escrito.

·       Previsão de instituição de sistema informatizado de acompanhamento de obras, modelos digitais de obras e serv. Engenharia.

·       Utilização de BIM (§ 3°, art. 19).

·       Itens de consumo devem ser de qualidade comum, vedada a aquisição de artigos de luxo. Deve ser definido em regulamento os limites para enquadramento de bens nas categorias comum e luxo. A partir de 180 dias contados da promulgação da Lei, novas compras de bens de consumo só poderão ser efetivadas com a edição do regulamento.

Art. 24, § 1°(conteúdo dos estudos preliminares)

TCU (governança nas aquisições)

Documento RCA – Riscos e Controles nas Aquisições[3]

Lei 12.462/2011

Art. 29, IV e art. 33. (catálogo eletrônico de padronização de compras).

·       Possiblidade de que o edital contemple matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, em moldes semelhantes ao previsto na Lei 13.303/2016. Não se confunde com matriz de riscos e controles. A matriz é obrigatória nas contratações de grande vulto e nos regimes de contração integrada e semi-integrada.

·       Previsão da metodologia da pesquisa de preços, inclusive para obras e serviços de engenharia. Incorpora algumas disposições da IN 73/2020. Mas não prevê o Painel de Preços. Em vez disso, O Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

·       Possibilidade de pesquisa de preço na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

·       Regra específica para pesquisa de contratações diretas, na impossibilidade da regra geral (§  4° art. 23)

·       Possiblidade de orçamento sigiloso (art. 24). Houve veto no inciso que estabelecia: o orçamento será tornado público apenas e imediatamente após a fase de julgamento de propostas. Não há, portanto, momento estabelecido para a divulgação do orçamento, no caso de sigilo.

Art. 39.  (consulta pública)

IN 73/2020 (pesquisa de preços)

Lei 12462/2011

Art. 6° (divulgação do orçamento após o encerramento da licitação)

·       Para serviços contínuos, previsão de reajustamento em sentido estrito e repactuação. A Lei adota a terminologia utilizada na jurisprudência do TCU.

Art. 2^o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

Lei 8.666/93

Art. 55.  (clausula de reajuste)

Art. 40, XI (critério de reajuste)

TCU (reajuste e repactuação)

“o reajuste de preços é a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio do emprego de índices de preços prefixados no contrato administrativo. Por sua vez, a repactuação, referente a contratos de serviços contínuos, ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços.” (Acórdão 1488/2016 – Plenário)

·       Possiblidade de estabelecer na licitação margem de preferência (art. 26)

Art. 3°, §5° a §10 (margem de preferência)

·       Possibilidade de monitoramento dos diálogos competitivos por órgãos de controle externo.

·       A administração pode se valer de procedimentos auxiliares.

Art. 119, §2°, V (encomenda tecnológica)

Decreto n° 9.283/93 (Regulamento do marco legal)

Art. 27 a art. 33 (encomenda tecnológica)

I – menor preço;

II – maior desconto;

III – melhor técnica ou conteúdo artístico;

IV – técnica e preço;

V – maior lance, no caso de leilão;

VI – maior retorno econômico.

Na 8.666/93, trata-se dos tipos de licitação.

·       Previsão de contratos de eficiência – maior retorno econômico.

Art. 18. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento:

I – menor preço ou maior desconto;

II – técnica e preço;

III – melhor técnica ou conteúdo artístico;

IV – maior oferta de preço; ou

V – maior retorno econômico.

Lei 8.666/93

Art. 45, § 1°(tipos de licitação)

·       Condições para a realização do parcelamento. Indicação expressa das condições em que não será feito parcelamento (art. 40, §2° § 3°). Embora essas situações fossem discutidas na jurisprudência e doutrina, o parcelamento sempre foi a regra, admitidas justificadas exceções.

·       Hipóteses em que é possível a indicação de marcas (art. 41, § 4°)). A lei incorpora, em parte, entendimento da jurisprudência do TCU.

·       Possibilidade de vedar marca ou produto, quando restar comprovado que produtos adquiridos anteriormente pela Administração não atenderam os requisitos.

·       A lei prevê a prova de qualidade dos produtos apresentados como similar das marcas indicadas no edital, indicando os documentos idôneos à comprovação. Destacam-se a declaração de atendimento satisfatório emitida por outro órgão de nível federativo equivalente ou superior que tenha adquirido o produto (art. 42, II) e a carta de solidariedade emitida pela fabricante (art. 42, IV).

·       O ETP deve indicar a alternativa mais vantajosa entre compra e locação de bens.

Art. 7°, § 5° e art. 15, §7°  (vedação à indicação de marca)

Art. 15 e art. 16 (das compras)

TCU (parcelamento)

“9. Urge frisar, preliminarmente, que a adjudicação por grupo ou lote não pode ser tida, em princípio, como irregular. É cediço que a Súmula 247 do TCU estabelece que as compras devam ser realizadas por item e não por preço global, sempre que não haja prejuízo para o conjunto ou perda da economia de escala. Mas a perspectiva de administrar inúmeros contratos por um corpo de servidores reduzido pode se enquadrar, em nossa visão, na exceção prevista na Súmula 247, de que haveria prejuízo para o conjunto dos bens a serem adquiridos.

10. A Administração deve sopesar, no caso concreto, as consequências da multiplicação de contratos que poderiam estar reunidos em um só, optando, então, de acordo com suas necessidades administrativas e operacionais, pelo gerenciamento de um só contrato com todos os itens ou de um para cada fornecedor. É claro que essa possibilidade deve ser exercida dentro de padrões mínimos de proporcionalidade e de razoabilidade.” (Acórdão 2.796/2013-Plenário)

Súmula TCU 247 (parcelamento)

“É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.”

TCU (indicação de marca)

“A indicação de marca no edital deve estar amparada em razões de ordem técnica, de forma motivada e documentada, que demonstrem ser aquela marca específica a única capaz de satisfazer o interesse público.”  (Acórdão 113/16 – Plenário)

“em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação” (Súmula/TCU nº 270)

TCU (carta de solidariedade do fabricante)

A exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, somente é admitida em casos excepcionais, quando for necessária à execução do objeto contratual, situação que deverá ser adequadamente justificada de forma expressa e pública. (Acórdão 1805/2015-Plenário)

·     Possibilidade de contratação integrada e semi-integrada independentemente do valor.

Art. 8° (regimes de execução)

·     Indicação do que pode ser terceirizado (art. 47). A lei, neste ponto, foi mais flexível do que o Decreto n° 9.507/2018 e a IN 5/2017 vez que não menciona a vedação aos serviços inerentes às categorias funcionais do órgão, nem às atividades relacionadas ao poder de polícia, regulação, outorga de serviços e aplicação de sanção.

·     Vedações à terceirização (art. 47) Incorpora, em parte, disposições da IN 5/2017

·     Possiblidade de contratar mais de uma empresa para o mesmo objeto (art. 48)

·     A lei incorporou aspectos relativos à fiscalização dos encargos para contratos com dedicação exclusiva. (art. 49)

Decreto n° 9.507/2018

Art. 3° (o que não pode ser objeto de terceirização).

IN n° 5/2017

Art. 9° (o que não pode ser objeto de terceirização).

Art. 5° (vedações na terceirização)

IN 5/2017, ANEXO VIII-B (fiscalização administrativa)

·     O controle pelo assessoramento jurídico é mais amplo, alcançando todos os tipos de contratação direta.

·     A autoridade Jurídica máxima competente deve fixar as hipóteses de dispensa do parecer, considerando o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.

·     O edital deve ser divulgado no PNCP.

·      Faculdade de divulgar elementos da fase preparatória que não integraram o Edital.

Art. 38, parágrafo único. (exame jurídico)

Art. 21 (publicação dos editais)

Lei 10.520/2002

Art. 4° (publicação dos editais)

·     Modo de disputa aberto e fechado (art. 56), em linha com o Decreto n° 10.024/2019.

·     Possibilidade de ser exigida garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação. A possiblidade é vedada atualmente para Pregão.

Art. 21, § 2° (prazo para recebimento das propostas)

Art. 31, inciso III (garantia de proposta.

Lei 10.520/2002

Art. 4°, inciso V (prazo para recebimento das propostas)

Art. 5°, inc. I (vedação de garantia de proposta)

Lei 12.462/2011

Art. 15 (prazo para recebimento das propostas)

Decreto n° 10.024/2/2014

Art. 31 (modo de disputa aberto e fechado)

·     Estabelecimento de critérios de desempate em moldes mais similares ao RDC. Entre os critérios, avaliação de desempenho contratual prévio, desenvolvimento de ações de equidade entre homens e mulheres e desenvolvimento de programa de integridade.

·     Previsão expressa de negociação com o primeiro colocado.

Art. 48, § 1° (inexequibilidade)

Art. 3° § 2° (critério de desempate)

Decreto n° 10.024/2019

Art. 36 e 37 (critério de desempate)

Lei 12.462/2011

Art. 25 (critério de desempate)

·     A lei dispõe sobre as declarações exigidas do licitante. Embora o faça no capítulo que trata de habilitação, prevê que a não apresentação é caso de DESCLASSIFICAÇÃO (art. 63, §1°) Declarações: reserva de cargos e de que a proposta compreende todos os custos, declaração de vistoria.

·     A lei disciplina as hipóteses de diligência (art. 64)

·     O agente de contratação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação (art. 64, § 1°). O dispositivo é previsto no Decreto 5450/2005.

·     Discriminação da qualificação técnico-operacional, termo antes usado na doutrina, emitida por conselho.

·     Indicação de pessoal técnico, instalações e aparelhamento e qualificação dos membros da equipe como documento de habilitação. Trata-se de inovação, vez que a lei 8.666/93 não previa tal espécie de exigência em fase licitatória.

·      Exigência de atestado. A lei discrimina o que é parcela de maior relevância – as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação. Também quantidades mínimas, de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas. Antes essas definições ficavam a cargo do gestor, com base no caso concreto e em parâmetros da jurisprudência.

·     A lei prevê a possibilidade de substituir o atestado por outra prova de que o profissional ou a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de características semelhantes (depende de regulamento).

·     Previsão expressa de atestado com exigência de tempo de experiência não superior a 3 anos, para serviços contínuos, em harmonia com as disposições do Acórdão 1214/2013-Plenário.

·     Possiblidade de o edital prever qualificação técnica do subcontratado, limitado a 25% do objeto. Trata-se de inovação. Nenhum diploma previa a qualificação de subcontratado na fase de habilitação. A doutrina e a jurisprudência admitem no curso da execução do contrato.

·     Não devem ser admitidos atestados de profissionais que tenham dado causa a aplicação de sanção de impedimento ou inidoneidade em decorrência de orientação técnica. Vislumbra-se dificuldade em verificar tais eventos de impedimento.

·     Previsão expressa de habilitação trabalhista (art. 68)

·     Habilitação econômico-financeira. Demonstrações dos 2 últimos exercícios, e não somente do último, como consta da 8.666/93. Pode ser do  último exercício na hipótese de a empresa ter sido constituída a menos de 2 anos.

·     Possiblidade de exigência de declaração de cumprimento dos requisitos, assinada pelo contador.

·     Previsão de critério objetivo – em função do valor – para dispensa total ou parcial da habilitação (art. 70, III).

Lei 8.666/93

Art. 27 a 33 (habilitação)

Art. 43, § 3° (diligência)

Decreto 5.450/2005

Art. 26, §3° (possibilidade de sanear erros ou falhas)

TCU (habilitação)

Acórdão 1214/2013 – Plenário  (exigência de 3 anos de experiência como capacidade técnica)

·     Prévia manifestação dos interessados no caso de anulação e revogação. A jurisprudência do TCU vinha entendendo que na revogação somente é necessária previa manifestação em casos mais restritos.

Art. 49. (Anulação e revogação)

TCU (contraditório em revogação)

Somente é exigível a observância das disposições do art. 49, § 3º, da Lei 8.666/1993 quando o procedimento licitatório, por ter sido concluído com a adjudicação do objeto, gera direitos subjetivos ao licitante vencedor ou em casos de revogação ou de anulação em que o licitante seja apontado, de modo direto ou indireto, como o causador do desfazimento do certame. (Acórdão 2.656/2019-Plenário)

·     Responsabilização do agente público em solidariedade com o contratado, na hipótese de contratação direta indevida, com dolo, fraude ou erro grosseiro.

·     Inclusão, nas hipóteses de inexigibilidade, do credenciamento (antes previsto somente na jurisprudência) e da aquisição e locação de imóveis, que era hipótese de contratação direta. No caso de locação/aquisição de imóveis, a lei estabelece os requisitos.

·     Alteração dos limites da dispensa em função do valor: R$ 100.000,00, no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores, e R$ 50.000,00, no caso de outros serviços e compras.

·     Na contratação deserta ou fracassada (inciso III do art. 75), foi estabelecido um limite temporal – a licitação deve ter sido realizada a menos de um ano.

·     Dispensa para aquisição de medicamentos para tratamento de doenças raras (art. 75, IV, m).

·     Na contratação emergencial, o prazo máximo do contrato passa a ser 1 ano, vedada a prorrogação.

·     Para aferição dos limites, deve ser considerado o somatório do que for dispendido no exercício financeiro pela UG. Objetos de mesma natureza, mesmo ramo de atividade.

·     Deve ser preferencialmente divulgado um aviso na internet para as dispensas com base em valor, com prazo mínimo de 3 (três) dias úteis.

·     Pagamento das contratações diretas preferencialmente por meio de cartão de pagamento.

·     Previsão de apuração de responsabilidade ao agente que deu causa à contração emergencial, em linha com a jurisprudência do TCU.

Art. 26 (instrução da contratação direta)

Art. 24 (dispensa)

Art. 25 (inexigibilidade)

·     Para o credenciamento, a lei incorpora disposições da jurisprudência do TCU e a hipótese de “mercados fluidos” (caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação). Deve haver regulamento.

·     Previsão de pré-qualificação para bens e serviços, que deverão integrar o catálogo de bens e serviços da Administração. Não restringe a modalidade de licitação ou valores. Possibilidade de licitação somente para licitantes pré-qualificados. Atualmente, a Lei 8.666/93 prevê o procedimento para concorrências que recomendem a análise mais detida da qualificação técnica.

·     A lei amplia as hipóteses do Procedimento de manifestação de interesse previsto no Decreto n° 8.428/2015, alterado pelo Decreto n° 10.104/2019): propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública. Originalmente, o instrumento é previsto para desestatização de empresa e de contratos de parcerias.

·     A Lei trata do Sistema de Registro de Preços previsto no Decreto 7892/2013. O edital deve prever condições de alteração do preço registrado, vedação à participação do órgão ou entidade em mais de uma ata de registro de preços com o mesmo objeto no prazo de validade daquela de que já tiver participado, salvo na ocorrência de ata que tenha registrado quantitativo inferior ao máximo previsto no edital.

·     No SRP, possiblidade de adquirir item específico de grupo de itens, com prévia pesquisa de mercado e demonstração da vantagem.

·     Possiblidade de adotar SRP nas hipóteses de inexigibilidade e dispensa de licitação (de acordo com regulamento).

·     Possibilidade de prorrogação da ATA de registro de preços, desde que comprovado o preço vantajoso. A prorrogação não é atualmente admitida.

·     A lei estabelece registro cadastral unificado, disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas, na forma de regulamento. Deve substituir o Sicaf.

·     O cadastro deve conter anotação do cumprimento de obrigações pelo contratado, realizado pelo contratante. Essa anotação está condicionada à implantação e regulamentação do Cadastro de Atesto de cumprimento de obrigações.

Art. 29 (procedimentos auxiliares)

Lei 8.666/93

Art. 114 (pré-qualificação)

Decreto n° 8.428/2015, que dispõe sobre o Procedimento para Manifestação de Interesse.

Decreto n° 7.892/213, que dispõe sobre o sistema de registro de preços.

TCU (credenciamento)

“O credenciamento é hipótese de inviabilidade de competição não expressamente mencionada no art. 25 da Lei 8.666/1993 (cujos incisos são meramente exemplificativos). Adota-se o credenciamento quando a Administração tem por objetivo dispor da maior rede possível de prestadores de serviços. Nessa situação, a inviabilidade de competição não decorre da ausência de possibilidade de competição, mas sim da ausência de interesse da Administração em restringir o número de contratados.” (Acórdão 3567/2014-Plenário)

·     A contratação de remanescente de obra ou serviço ou fornecimento em consequência de rescisão contratual segue a mesma regra, de modo que pode ser contratado por preço superior ao contrato original. A regra, que é diversa da atualmente prevista na 8.666, pode criar um dificultador, porque deve ser firmado um contrato de continuidade em novas bases financeiras (é possível nova planilha, com encargos diferenciados). A hipótese já era prevista na jurisprudência do TCU (Acórdão 2737/2016 – Plenário)

·     A Administração deve verificar a regularidade fiscal da contratada antes de firmar o prorrogar o contrato e ainda Ceis, Cnep, certidões negativas de inidoneidade, impedimentos e de débitos trabalhista.

·     O contrato deve conter prazo de resposta ao pedido de repactuação e equilíbrio.

·     Previsão expressa de reajustamento em sentido estrito quando não houver regime de dedicação exclusiva e repactuação quando houver.

·     Nos contratos contínuos com dedicação exclusiva, o prazo de resposta para o pedido de repactuação será de 1 mês, contada da solicitação acompanhada de documentos.

·     A divulgação no PNCP é condição indispensável à eficácia do contrato e de seus aditamentos  e deve acontecer no prazo de 20 dias úteis, no caso de licitação e 10 dias úteis no caso de contratação direta.

·     Para obras, devem ser divulgados os quantitativos e os preços na internet (art. 94, § 3°)

·     Hipóteses mais claras de substituição do instrumento de contrato (art. 95), Dispensa em função do valor e compras com entrega imediata e integral.

·     Contrato verbal até R$ 10.000

Art. 64, § 2° (convocação dos licitantes remanescentes em caso de recusa de assinar contrato)

Art. 24, XI (contração de remanescente em virtude de rescisão contratual)

Art. 62 (dispensa do instrumento de contrato)

Art. 60, parágrafo único (contrato verbal)

Art. 61, parágrafo único (publicação do extrato de contrato na imprensa)

Lei 10.520/2002

Art. XVI e XXIII (exame das propostas subsequentes.

Decreto 5450/2002

Art. 27, §3° (recusa em assinar contrato)

·     Definição do valor anual do contrato como parâmetro para o valor da garantia.

·     Em obras e serviços de engenharia, possiblidade de ser exigida a modalidade seguro-garantia.

·     Em obras e serviços de engenharia possiblidade de exigir q a seguradora assuma e conclua o objeto, hipótese em que deverá firmar contrato como interveniente anuente (art. 102). A seguradora pode subcontratar a conclusão do contrato, tendo em seu nome os empenhos. Trata-se de inovação.

Art. 56 (garantia)

Art. 42, X e § 1°, “d” e art. 60, X (matriz de riscos)

·     Pode ser firmado contrato de fornecimento contínuo, com prazo de até 5 anos, prorrogáveis. Essa possiblidade até então não era admitida. Mas a lei prevê algumas medidas mitigadoras de riscos: deve ser atestada a vantagem da contratação plurianual; em cada exercício deve ser atestada a existência de créditos; e há possibilidade de extinção do contrato sem ônus, por questões orçamentárias ou quando o contrato não oferecer vantagem.

·     Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática seguem a regra de contratações de serviço e fornecimento contínuo.

·     Serviços e fornecimento contínuos podem ser prorrogados até 10 anos, permitida a negociação ou a extinção sem ônus.

·     Os contratos em que a Administração seja usuária de serviço público podem ser firmados por prazo indeterminado.

·     Nos contratos de eficiência, prazos de até 10 e de 35 anos, se houver investimento.

·     Nos contratos por escopo a vigência é automaticamente prorrogada. A disposição se alinha a parte da doutrina especializada, resolvendo muitas controvérsias.

·     A lei dá solução clara para os contratos que associam fornecimento e prestação de serviço (art. 113)

·     Contratos de operação continuada de sistemas estruturantes de TI podem ter vigência máxima de 15 anos.

Art. 57 (vigência dos contratos)

·     O fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e pelo controle interno, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo de informações.

·     A lei estabelece que somente nos contratos com dedicação exclusiva a Administração responde solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas. A disposição afasta a prática já comum de responsabilizar a Administração em contratos por escopo, como obras e serviços de engenharia.

·     Nos contratos contínuos de dedicação exclusiva, possiblidade de condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas. Embora isso seja prática, não é previsto em qualquer lei.

·     Nos contratos contínuos de dedicação exclusiva, há possibilidade de fazer pagamento direto de verba trabalhista. Embora isso seja prática, não é previsto em qualquer lei.

·     A lei prevê a possibilidade de conta vinculada e de pagamento pelo fato gerador, práticas já previstas na IN 5/2017.

·     A lei prevê a demonstração de capacidade técnica do subcontratado, no decorrer da execução (art. 122).

·     A administração tem o dever de responder as solicitações relacionadas à execução do contrato em 1 mês.

Art. 67 (fiscalização do contrato)

Art. 71, § 1° e §2° (responsabilidade pelos encargos trabalhistas e previdenciários)

IN 5/2017

Art. 18 § 1° (conta vinculada e pagamento pelo fato gerador)

Anexo VII-B (pagamento direto)

·     A lei estabeleceu regras para fixar o valor dos itens alterados que não tem previsão contratual (art. 127). A sistemática já é recomendada na jurisprudência.

·     Termo indenizatório como instrumento para reconhecer desequilíbrio em de contrato extinto. (art. 131)

·     É possível a antecipação dos efeitos do aditivo, nos casos de justificada necessidade, devendo a formalização ocorrer em no máximo 1 mês.
Trata-se de inovação muito relevante, sobretudo para obras e serviços de engenharia.

·     Indicação da repactuação para serviços contínuos com dedicação exclusiva (art. 135). Neste ponto a lei incorporou as disposições da IN 5/2017.

·     Não pode a administração se vincular a disposições das convenções que não tratem de matéria trabalhista, valore ou índices obrigatórios de encargos, preços de insumos e disposições que só se apliquem a contratos com a Administração.

·     Previsão de apostila para reajuste e repactuação. A prática também era prevista na IN 5/2017.

Art. 65, II, d (reequilíbrio do contrato)

IN 5/2017

Art. 53 a 59 (repactuação)

·     Os emitentes de garantia devem ser notificados quando do início de processo administrativo para apuração de descumprimentos de cláusulas contratais. Embora seja prática recomendada pelas próprias seguradoras, não era prevista em lei.

·     Possibilidade de extinção do contrato por decisão arbitral.

·     Possibilidade expressa de utilização de garantia para pagamento de verba trabalhista e previdenciária da extinção do contrato.

Art. 78 e 79 (rescisão contratual)

·     No caso de compras o recebimento provisório é feito pelo fiscal, de forma sumária, e o definitivo por servidor ou comissão designada. A lei não estipula valor, como faz a 8.666/93.

Art. 15, § 8° (recebimento de material por comissão)

Art. 73 e 73 (recebimento de obras, serviços, compras e locações)

·     Deve ser disponibilizada, na internet, a ordem cronológica dos pagamentos.

·     Possibilidade de remuneração variável, vinculada a desempenho.

·     Possibilidade de antecipação de pagamento, se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço. Deve ser justificada e prevista no edital, podendo ser exigida garantia adicional. A hipótese era prevista somente da jurisprudência do TCU (a exemplo do Acórdão 1614/213-Primeira Câmara) e nas normas extraordinárias para enfrentamento da pandemia (Medida Provisória 961/2020)

Art. 5° (ordem cronológica das exigibilidades).

Lei 12.462/2011

Art. 10 (remuneração variável vinculada a desempenho)

TCU (antecipação de pagamento)

“O pagamento antecipado não é vedado pelo ordenamento jurídico, contudo, é admitido apenas em situações excepcionais. A possibilidade de pagamento adiantado deve ser condicionada à existência de interesse público devidamente demonstrado, previsão no edital e exigência de garantias.” (Acórdão 3614/2013 – Plenário)

“A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificadas pelo interesse público e observadas as devidas cautelas e garantias.” (Acórdão 1565/15 – Plenário)

Art. 49 (anulação da licitação e do contrato)

·     O prazo do impedimento de licitar e de contratar é de até 3 anos. A sanção é restrita ao ente que aplicar a sanção.

·     A inidoneidade é pelo prazo de 3 a 6 anos, e se estende a todos os entes. É a única para a qual é prevista prévia análise jurídica.

·     A multa é descontada primeiramente dos pagamentos, e depois da garantia, ordem diversa da prevista na Lei 8.666/93.

·     No caso de impedimento de licitar e inidoneidade, o processo deve ser conduzido por comissão.

·     A lei estabelece prazo quinquenal de prescrição.

·     A lei prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica na aplicação da sanção (art. 160).

·     Obrigatoriedade de inscrição das sanções em cadastros: Ceis, Cnep.

·     Regulamento para disciplinar a forma e computo da soma das sanções aplicada a uma mesma empresa, derivada de contratos distintos.

·     Possiblidade de reabilitação do licitante ou contratado para o caso de impedimento e inidoneidade, cumpridos certos requisitos (art. 163)

Art. 86 a 88 (infrações e sanções)

Lei 10.520/2002

Art. 7° (infrações e sanções)

Art. 41, § 1° (prazo para impugnação do edital)

·     No caso de sanções, o recurso é de 15 dias úteis.

·     A lei estabelece como regra geral o efeito suspensivo dos recursos e do pedido de reconsideração

Art. 109 (recurso)

Decreto n° 10024/2019

Art. 44 (recurso)

·     A responsabilidade é da alta administração, e levará em conta os custos e os benefícios.

·     Os tribunais de contas deverão, por meio de suas escolas de contas, promover eventos de capacitação para os servidores efetivos e empregados públicos designados para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei, incluídos cursos presenciais e a distância, redes de aprendizagem, seminários e congressos sobre contratações públicas.

“A abordagem das Três Linhas de Defesa, embora não seja um modelo de gestão de riscos, é uma forma simples e eficaz para melhorar a comunicação e a conscientização sobre os papéis e as responsabilidades essenciais de gestão de riscos e controles, aplicável a qualquer organização – não importando o seu tamanho ou a sua complexidade – ainda que não exista uma estrutura ou sistema formal de gestão de riscos. Por essa abordagem, há três grupos (ou linhas) envolvidos no gerenciamento eficaz de riscos, como explanado a seguir:

1o) Funções que gerenciam e têm propriedade de riscos: (…)

2o) Funções que supervisionam riscos: (…)

3o) Funções que fornecem avaliações independentes. (…)

Embora a instância máxima de governança e a alta administração não sejam consideradas entre as três linhas de defesa desse modelo, nenhuma consideração sobre gestão de riscos estaria completa sem levar em conta, em primeiro lugar, os papéis essenciais dessas que são as principais partes interessadas e as que estão em melhor posição para instituir e assegurar o bom funcionamento das três linhas de defesa no 60 | Referencial básico de gestão de riscos processo de gestão de riscos e controles da organização (IIA, 2013).”[4]

·     O PNCP também oferece funcionalidades, como consulta de preços, sistema de planejamento e gerenciamento de contratações, acesso a cadastros, gestão compartilhada de informações de execução de contrato