Lei 13.303/16 – Estatais com Regulamentos Publicados

Lei 13.303 – Pontos Omissos

Aspectos Controversos da Lei 13.303/16 – Pontos Omissos

O Novo Estatuto das Estatais (Lei 13.303/16) suprimiu alguns pontos relevantes existentes na Lei 8.666/93. Em nosso entendimento são pontos importantes que envolvem:

  • Declaração de Inidoneidade;
  • Emissão de pareceres, jurídicos ou técnicos;
  • Comprovação de regularidade fiscal na habilitação.

 

Desaparece a declaração de inidoneidade da norma.

Com efeito, como penalidades a Lei 13.303/2016 estabelece:
[…]
Art. 83.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.
[…]

Sendo assim, mesmo que uma empresa que tenha sido contratada pela Administração venha a ser suspensa, isso não a impedirá de contratar com outras instituições públicas.

As consequências de tal previsão podem ser danosas, considerando que empresas que tenham cometido graves irregularidades, poderão participar de licitações, estando impedidas apenas de serem contratadas pelas instituições que aplicaram a penalidade de suspensão.

 

Necessidade de emissão de pareceres, jurídicos ou técnicos, desaparece da norma.

Tais pareceres são bastante importantes, pois significam a verificação da aderência do que é pretendido aos objetivos da empresa. A falta de obrigatoriedade do emissão do parecer pode prejudicar a institução e impor riscos elevados ao processo de contratação.

 

Necessidade de comprovação de regularidade fiscal na habilitação

A lei simplesmente omite a necessidade de que se cobre, para a habilitação do licitante, a prova de sua regularidade fiscal. Sendo assim, pela lei, será possível a empresa estatal contratar uma empresa particular mesmo que ela apresente alguma restrição fiscal.

 

Aspecto controverso

A omissão desses pontos importante existentes na Lei 8.666/93 impõe riscos a Administração Pública, podendo trazer prejuísos importantes de tempo e dinheiro para a instituição contratante, indo contra o princípio da Lei, que é dar maior agilidade e efeiciência às empresas estatais.

Por outro lado, se os gestores das instituições resolvessem, inserir esses exigências em seus regulamentos, ficariam sujeitos e questionamentos nas instâncias de controle e judiciais?

Como, então, mitigar esses riscos?

Lei 13.303 – Contratação de Subsidiárias de Empresas Estatais

Aspectos Controversos da Lei 13.303 – Contratação de Subsidiárias de Empresas Estatais

No Artigo 4 é definda sociedade de economia mista como “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta”.

O Artigo 29 contempla dentre as situações em que está dispensada a licitação (XI) as contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas respectivas subsidiárias, […], desde que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social.

A Lei coloca em patamar equivalente as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiários, atribuindo a todas requisitos e responsabilidades equivalentes, inclusive quantos aos critérios de criação e às normas de governança. Uma empresa que seja controlada por uma empresa estatal estaria sob o controle indireto da União, uma vez que seria controlada por uma entidade da administração indireta.

Aspecto controverso

Uma estatal, seja empresa pública ou sociedade de economia mista, exerça atividade concorrencial ou atue em monopólio, estaria dispensada de licitar quando contrate outra empresa pública nesse mesmo escopo?

Essa faculdade se estenderia às subsidiárias das empresas estatais, desde que com preços compatíveis com o mercado e com objeto previsto em seu estatuto social?

Empresas controladas por empresas estatais, ainda que não tenham sido criadas por lei específica, seriam enquadradas como sob controle indireto da União e poderiam ser também ter o processo licitatório dispensado nos parâmetros do Artigo 29, inciso XI?

Em todos esses casos, como se definiria “preços compatíveis com os praticados no mercado”?

Os critérios de contratação de outras estatais ou suas subsidiárias, inclusive a definição de “preço compatível com o mercado” poderiam ser objeto de definição nos normativos internos da empresa?

Lei 13.303 – Contratação Integrada e semi-integrada

Aspectos Controversos da Lei 13.303 – Contratação Integrada e semi-integrada

O Artigo 42 – Seção III do Capítulo I do Título II – Apresenta as definições relativas à contratação de Obras e Serviços. Nos seus incisos V e VI define, respectivamente, contratação semi-integrada e integrada da seguinte forma:

[…]

V – contratação semi-integrada: contratação que envolve a elaboração e o desenvolvimento do projeto executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, de acordo com o estabelecido nos §§ 1o e 3o deste artigo;

VI – contratação integrada: contratação que envolve a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, de acordo com o estabelecido nos §§ 1o, 2o e 3o deste artigo;

[…]

O § 1º citado define que “as contratações semi-integradas e integradas referidas, respectivamente, nos incisos V e VI do caput deste artigo restringir-se- ão a obras e serviços de engenharia […]”

O § 2º trata dos critérios para a formação de orçamentos nas contratações integradas;

O § 3º trata da alocação dos riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pela contratante

O § 4º indica a preferência para a contratação semi-integrada na licitação de obras e serviços de engenharia, podendo ser utilizadas outras modalidades desde que a opção seja devidamente justificada.

De forma geral, a modalidade de contratação semi-integrada parte de um projeto básico definido pela empresa estatal e atribuindo ao contratado todas as etapas subsequentes necessárias à produção do objeto final.

Na modalidade integrada, por sua vez, o contratado elaborará, inclusive o projeto básico, partindo da necessidade definida pela empresa estatal no instrumento convocatório da licitação.

Essas modalidades de contratação permitiriam buscar junto ao mercado inclusive a proposição de qual seria a melhor tecnologia a ser aplicada numa determinada solução, além de evitar eventuais problemas de atribuição de responsabilidades por problemas em projetos onde atuem diversos fornecedores.

Aspecto controverso

Os projetos de construção de soluções de TI são projetos de engenharia, contemplando etapas de projeto básico, projeto de arquitetura, projeto executivo, testes, pré-operação etc. e, em grande quantidade de casos, tratam de soluções complexas, abertas a diferentes alternativas de solução tecnológica.

Existe o entendimento que, ao referenciar obras e serviços de engenharia” a Lei se referiria apenas a disciplina de engenharia civil ou à instalações elétricas ou mecânicas. Entretanto, é bastante razoável o entendimento de que por “serviços de engenharia” se possa contemplar projetos de construção de solução de TI e utilizar nesses casos as modalidades semi-integrada,, ou, quando devidamente justificada, a modalidade integrada, permitindo que a empresa estatal busque junto ao mercado a proposição das melhores soluções para o problema colocado.

Qual seria o entendimento correto do contexto de aplicação das modalidades semi-integrada e integrada aos projetos de TI?

A norma interna da empresa poderia estabelecer em que situações essas modalidades poderiam ser aplicadas?

A utilização das modalidades semi-integradas e integradas em projetos de TI estariam de acordo com os benefícios pretendidos na criação dessas modalidades?

Lei 13.303 – Inovação

Aspectos Controversos da Lei 13.303/16 – Inovação no âmbito da Lei 13.303

No Capítulo III do Título I da Lei, quando trata da função social das estatais, o Artigo 27, em seu § 3º diz que “A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão celebrar convênio ou contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de […] inovação tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca, observando-se, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei”.

No Artigo 28, já no Capítulo I do Título II, que trata das Licitações, o § 3º dispensa da aplicação dos dispositivos do Capítulo aquelas contratações que (I) estejam especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais ou (II) nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio.

No Artigo 29, inciso VII, é dispensada a licitação na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional […], desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos

Aspecto controverso

Uma parceria firmada com uma empresa de TI com vistas a pesquisa e desenvolvimento de soluções tecnológicas inovadoras que estejam vinculadas ao negócio finalístico da empresa estatal (pública ou de economia mista) estariam dispensadas dos procedimentos de licitação previstos no Capítulo I do Título II?

Esses parceiros poderiam, então, ser selecionados e os acordos estabelecidos mediante procedimentos definidos na própria normatização interna da empresa estatal?

Quais seriam os requisitos dos Convênios ou Contratos de Patrocínio previstos no §3º do Artigo 27?

A Contratação de Institutos para projetos de pesquisa e desenvolvimento em TI estariam dispensadas de licitação, ainda que esses Institutos sejam mantidos por empresas privadas, desde que não tenham fins lucrativos?

Quais seriam os riscos desses modelos virem a ser considerada um subterfúgio para evitar o processo licitatório? Como mitigar esse risco?

Lei 13.303 – Inaplicabilidade da Lei

Aspectos Controversos da Lei 13.303/16 – Inaplicabilidade da Lei 13.303

O Artigo 28, §3º da Lei 13.303/16 apresenta situações onde, segundo alguns juristas, não haveria necessidade de realização de Licitações.

§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:
I – comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;
II – nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento
competitivo.
Lei 13.303/2016

Por outro lado, no que concerne às normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, o inciso XXVII, do Art. 22, da CF/88, clarifica que:

  • administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, seguem o disposto no Art. 37, XXI;
  • empresas públicas e sociedades de economia mista, seguem o Art. 173, § 1°, III”.

Assim, a Emenda Constitucional nº 19/1998, reformulou o Art. 173, da Constituição Federal/1988, abaixo transcrito, determinando que uma Lei estabeleceria um “Estatuto Jurídico” para as empresas públicas, para as sociedades de economia mista Estatais e respectivas subsidiárias, que explorem atividade econômica, para nele regulamentar a licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:      (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[
…]
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;          (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Então, cumprindo determinação Constitucional, a Lei 13.303/2016, regulamenta que as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos de todo o Capítulo I, que trata de Licitações, nos seguintes casos:

I – comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;
II – nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

1. Aspecto controverso envolvendo o item I:

1.1. Seriam as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas de realizar licitação nos casos de:

  • comercialização de produtos, de forma direta, quando relacionado com seus objeto social;
  • prestação de serviços, de forma direta, quando relacionado com seus objeto social;
  • execução de obras, de forma direta, quando relacionado com seus objeto social.

1.2. Qual a abragência da atividade finalística da empresa pública ou sociedade de economia mista?

  • aquisição de veículos para suporte logístico à atividade fim de uma empresa, como Correios, seria enquadrável na inaplicabilidade?
  • tecnologia da informação suportando a a atividade fim de uma empresa pública da área bancária é enquadrável na inaplicabilidade?

 

2. Aspecto controverso envolvendo o item II:

2.1. Escolha do parceiro associada a características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, deixaria uma empresa estatal livre para contratar sem licitar?

  • Identificando uma oportunidade de negócios a Petrobrás poderia associar-se a um parceiro, usufruindo da solução tecnológica e pagando os valores negociados, sem necessidade de realizar licitação?

2.2. O que seriam essas oportunidades de negócio?
No §4º do Art. 28, a Lei esclarece que seriam:

“oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do §3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.”

  • O enquadramento no item II ficaria restrito a:
    • parcerias;
    • formas associativas, societárias ou contratuais;
    • aquisição de participação em sociedades;
    • alienação de participação em sociedades;
    • outras formas associativas, societárias ou contratuais;
    • operações realizadas no âmbito do mercado de capitais.
  • O que seriam “parcerias”?
  • O que seriam “forma associativas”?