O que trata a Lei 13.303/16 - Lei das Estatais?
O IBGP e a ISACA-Brasília avaliam os aspectos controversos da 13.303/2016 que envolvem Contratações de Bens e Serviços de TI, com o objetivo de auxiliar na publicação de guia de boas práticas para o Setor Público brasileiro.
Apesar da Lei ser abrangente e não tratar especificamente de Tecnologia da Informação, vamos analisar os aspectos controversos, usando exemplos e pontos de vista da área de TI.
1. Inovação no âmbito da Lei 13.303
No Capítulo III do Título I da Lei, quando trata da função social das estatais, o Artigo 27, em seu § 3º diz que “A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão celebrar convênio ou contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de […] inovação tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca, observando-se, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei”.
No Artigo 28, já no Capítulo I do Título II, que trata das Licitações, o § 3º dispensa da aplicação dos dispositivos do Capítulo aquelas contratações que (I) estejam especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais ou (II) nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio.
No Artigo 29, inciso VII, é dispensada a licitação na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional […], desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos
Aspecto controverso
Uma parceria firmada com uma empresa de TI com vistas a pesquisa e desenvolvimento de soluções tecnológicas inovadoras que estejam vinculadas ao negócio finalístico da empresa estatal (pública ou de economia mista) estariam dispensadas dos procedimentos de licitação previstos no Capítulo I do Título II?
Esses parceiros poderiam, então, ser selecionados e os acordos estabelecidos mediante procedimentos definidos na própria normatização interna da empresa estatal?
Quais seriam os requisitos dos Convênios ou Contratos de Patrocínio previstos no §3º do Artigo 27?
A Contratação de Institutos para projetos de pesquisa e desenvolvimento em TI estariam dispensadas de licitação, ainda que esses Institutos sejam mantidos por empresas privadas, desde que não tenham fins lucrativos?
Quais seriam os riscos desses modelos virem a ser considerada um subterfúgio para evitar o processo licitatório? Como mitigar esse risco?
2. Contratação de Subsidiárias de Empresas Estatais
No Artigo 4 é definida sociedade de economia mista como “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta”.
O Artigo 29 contempla dentre as situações em que está dispensada a licitação (XI) as contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas respectivas subsidiárias, […], desde que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social.
A Lei coloca em patamar equivalente as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiários, atribuindo a todas requisitos e responsabilidades equivalentes, inclusive quantos aos critérios de criação e às normas de governança. Uma empresa que seja controlada por uma empresa estatal estaria sob o controle indireto da União, uma vez que seria controlada por uma entidade da administração indireta.
Aspecto controverso
Uma estatal, seja empresa pública ou sociedade de economia mista, exerça atividade concorrencial ou atue em monopólio, estaria dispensada de licitar quando contrate outra empresa pública nesse mesmo escopo?
Essa faculdade se estenderia às subsidiárias das empresas estatais, desde que com preços compatíveis com o mercado e com objeto previsto em seu estatuto social?
Empresas controladas por empresas estatais, ainda que não tenham sido criadas por lei específica, seriam enquadradas como sob controle indireto da União e poderiam ser também ter o processo licitatório dispensado nos parâmetros do Artigo 29, inciso XI?
Em todos esses casos, como se definiria “preços compatíveis com os praticados no mercado”?
Os critérios de contratação de outras estatais ou suas subsidiárias, inclusive a definição de “preço compatível com o mercado” poderiam ser objeto de definição nos normativos internos da empresa?
3. Pontos Omissos da Lei 13.303
O Novo Estatuto das Estatais (Lei 13.303/16) suprimiu alguns pontos relevantes existentes na Lei 8.666/93. Em nosso entendimento são pontos importantes que envolvem:
- Declaração de Inidoneidade;
- Emissão de pareceres, jurídicos ou técnicos;
- Comprovação de regularidade fiscal na habilitação.
Desaparece a declaração de inidoneidade da norma.
Com efeito, como penalidades a Lei 13.303/2016 estabelece:
[…] Art. 83. Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.
[…]
Sendo assim, mesmo que uma empresa que tenha sido contratada pela Administração venha a ser suspensa, isso não a impedirá de contratar com outras instituições públicas.
As consequências de tal previsão podem ser danosas, considerando que empresas que tenham cometido graves irregularidades, poderão participar de licitações, estando impedidas apenas de serem contratadas pelas instituições que aplicaram a penalidade de suspensão.
Necessidade de emissão de pareceres, jurídicos ou técnicos, desaparece da norma.
Tais pareceres são bastante importantes, pois significam a verificação da aderência do que é pretendido aos objetivos da empresa. A falta de obrigatoriedade do emissão do parecer pode prejudicar a instituição e impor riscos elevados ao processo de contratação.
Necessidade de comprovação de regularidade fiscal na habilitação
A lei simplesmente omite a necessidade de que se cobre, para a habilitação do licitante, a prova de sua regularidade fiscal. Sendo assim, pela lei, será possível a empresa estatal contratar uma empresa particular mesmo que ela apresente alguma restrição fiscal.
Aspecto controverso
A omissão desses pontos importante existentes na Lei 8.666/93 impõe riscos a Administração Pública, podendo trazer prejuízos importantes de tempo e dinheiro para a instituição contratante, indo contra o princípio da Lei, que é dar maior agilidade e eficiência às empresas estatais.
Por outro lado, se os gestores das instituições resolvessem, inserir esses exigências em seus regulamentos, ficariam sujeitos e questionamentos nas instâncias de controle e judiciais?
Como, então, mitigar esses riscos?
