Lei 13.303 – Inaplicabilidade da Lei

Aspectos Controversos da Lei 13.303/16 – Inaplicabilidade da Lei 13.303

O Artigo 28, §3º da Lei 13.303/16 apresenta situações onde, segundo alguns juristas, não haveria necessidade de realização de Licitações.

§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:
I – comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;
II – nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento
competitivo.
Lei 13.303/2016

Por outro lado, no que concerne às normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, o inciso XXVII, do Art. 22, da CF/88, clarifica que:

  • administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, seguem o disposto no Art. 37, XXI;
  • empresas públicas e sociedades de economia mista, seguem o Art. 173, § 1°, III”.

Assim, a Emenda Constitucional nº 19/1998, reformulou o Art. 173, da Constituição Federal/1988, abaixo transcrito, determinando que uma Lei estabeleceria um “Estatuto Jurídico” para as empresas públicas, para as sociedades de economia mista Estatais e respectivas subsidiárias, que explorem atividade econômica, para nele regulamentar a licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:      (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[
…]
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;          (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Então, cumprindo determinação Constitucional, a Lei 13.303/2016, regulamenta que as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos de todo o Capítulo I, que trata de Licitações, nos seguintes casos:

I – comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;
II – nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

1. Aspecto controverso envolvendo o item I:

1.1. Seriam as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas de realizar licitação nos casos de:

  • comercialização de produtos, de forma direta, quando relacionado com seus objeto social;
  • prestação de serviços, de forma direta, quando relacionado com seus objeto social;
  • execução de obras, de forma direta, quando relacionado com seus objeto social.

1.2. Qual a abragência da atividade finalística da empresa pública ou sociedade de economia mista?

  • aquisição de veículos para suporte logístico à atividade fim de uma empresa, como Correios, seria enquadrável na inaplicabilidade?
  • tecnologia da informação suportando a a atividade fim de uma empresa pública da área bancária é enquadrável na inaplicabilidade?

 

2. Aspecto controverso envolvendo o item II:

2.1. Escolha do parceiro associada a características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, deixaria uma empresa estatal livre para contratar sem licitar?

  • Identificando uma oportunidade de negócios a Petrobrás poderia associar-se a um parceiro, usufruindo da solução tecnológica e pagando os valores negociados, sem necessidade de realizar licitação?

2.2. O que seriam essas oportunidades de negócio?
No §4º do Art. 28, a Lei esclarece que seriam:

“oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do §3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.”

  • O enquadramento no item II ficaria restrito a:
    • parcerias;
    • formas associativas, societárias ou contratuais;
    • aquisição de participação em sociedades;
    • alienação de participação em sociedades;
    • outras formas associativas, societárias ou contratuais;
    • operações realizadas no âmbito do mercado de capitais.
  • O que seriam “parcerias”?
  • O que seriam “forma associativas”?

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