Aspectos Controversos da Lei 13.303/16

O IBGP inicia Projeto em Conjunto com a ISACA-Brasília, para avaliar os aspectos controversos da 13.303/2016 que envolvem Contratações de Bens e Serviços de TI, com o Objetivo final de viabilizar a publicação de guia de boas práticas para todo o Setor Público.

Apesar da Lei ser abrangente e não tratar específicamente de Tecnologia da Informação, vamos analisar os aspectos controversos, usando exemplos e pontos de vista da área de TI.

O que será apresentado neste trabalho

  1. Relação dos (principais) aspectos controversos da aplicação da Lei;
  2. Os riscos para o gestor das estatais associados a esses aspectos controversos;
  3. Como essas questões vêm sendo tratadas pelas estatais e qual a jurisprudência já formada (se é que há);
  4. Quais as melhores práticas já identificadas.

 Metodologia de Trabalho Colaborativo

  • Identificação dos pontos controversos, dos riscos e controles mitigadores;
  • Apresentação dos resultados à comunidade;
  • Discussão com a comunidade para evolução do trabalho;
  • Publicação de um guia de melhores práticas como objetivo final.

Lista de Aspectos Controversos para Debate

1. Inaplicabilidade da Lei 13.303/16

O Artigo 28, §3º da Lei 13.303/16 apresenta situações onde, segundo alguns juristas, não haveria necessidade de realização de Licitações.

§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:
I – comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;
II – nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento
competitivo.
Lei 13.303/2016

Por outro lado, no que concerne às normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, o inciso XXVII, do Art. 22, da CF/88, clarifica que:

  • administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, seguem o disposto no Art. 37, XXI;
  • empresas públicas e sociedades de economia mista, seguem o Art. 173, § 1°, III”.

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2. Inovação

No Capítulo III do Título I da Lei, quando trata da função social das estatais, o Artigo 27, em seu § 3º diz que “A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão celebrar convênio ou contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de […] inovação tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca, observando-se, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei”.

No Artigo 28, já no Capítulo I do Título II, que trata das Licitações, o § 3º dispensa da aplicação dos dispositivos do Capítulo aquelas contratações que (I) estejam especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais ou (II) nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio.

No Artigo 29, inciso VII, é dispensada a licitação na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional […], desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.
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3.  Contratação de Subsidiárias de Empresas Estatais

No Artigo 4 é definda sociedade de economia mista como “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta”.

O Artigo 29 contempla dentre as situações em que está dispensada a licitação (XI) as contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas respectivas subsidiárias, […], desde que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social.

A Lei coloca em patamar equivalente as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiários, atribuindo a todas requisitos e responsabilidades equivalentes, inclusive quantos aos critérios de criação e às normas de governança. Uma empresa que seja controlada por uma empresa estatal estaria sob o controle indireto da União, uma vez que seria controlada por uma entidade da administração indireta.
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4. Pontos Omissos da Lei 13.303

O Novo Estatuto das Estatais (Lei 13.303/16) suprimiu alguns pontos relevantes existentes na Lei 8.666/93. Em nosso entendimento são pontos importantes que envolvem:

  • Declaração de Inidoneidade;
  • Emissão de pareceres, jurídicos ou técnicos;
  • Comprovação de regularidade fiscal na habilitação.

Desaparece a declaração de inidoneidade da norma.

Com efeito, como penalidades a Lei 13.303/2016 estabelece:
[…] Art. 83.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
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Veja também…

https://forum.ibgp.net.br/p-lei-13-30316-estatais-com-regulamentos-de-licitacao-publicados/

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